第六章 遗嘱继承的早期史

　　用历史方法来研究这个问题时我们所能得到的结论，和不依靠历史而单凭表面（prima facie）印象进行分析时所得到的结论，两者之间的极端不同是不难指出的。我认为，不论从一个“遗嘱”的通俗概念出发，或是从它的法律概念出发，没有人会不想象到：凡是“遗嘱”必附有某种特性。例如，他可能会说，一个“遗嘱”必须只有在死亡时才能发生效力——它是秘密的，它里面所规定的有利害关系的人们是必然地不应该知道的——它是可以取消的，即始终可以为一个新的遗嘱行为所代替的。但是，我可以证明，在某一个时期，一个“遗嘱”完全没有这些特征。我们的“遗嘱”直接来自“遗命”，而“遗命”在最初是一经执行立即有效的；是不秘密的；是不可取消的。事实上，在所有法律媒介中，没有一种历史媒介的产物要比人们用书面意志来控制其死后的财产处分更为复杂的了。“遗命”很迟缓地但是逐渐地把我在前面所说的各种特性聚集在其周围；造成这种情况的原因是完全偶然的，并且也是在偶然的事物压力之下完成的，这些原因和事物压力除了曾影响过法律的历史以外，对于我们目前已经是没有什么利害关系的了。

　　在法律理论远比现在为多的一个时期中——诚然，这些理论的绝大部分是毫无价值的和十分不成熟的，但是这些理论却仍旧把法律学从我们并非是不知道的、比较恶劣的和比较拙劣的情况下挽救了出来，在当时的情况中，我们不能希望有象概括这一类的东西，而法律也被仅仅认为是一种经验的产物——对于我们在直觉上能立即和显然地感到的一个“遗嘱”所具有的某些特性，当时在进行解释时所采取的流行说法是：这些特性是它天然就有的，或者，说得具体一些，是由“自然法”附着于它上面的。我以为，在一度认定所有这些特征的渊源都在历史的记忆中，可能就不会有人主张这样一个学理了；同时，这个学理所自来的理论，其遗迹尚残存于我们所习用并且也许还不知如何加以舍弃的表现形式中。

　　我可以用十七世纪法律文籍中一个共有的论点来说明这种情况。当时的法学家很普遍地认为“立遗嘱”权力的本身是来自“自然法”的权力，是由“自然法”所赋与的一种权利。他们的学说虽然并不是所有的人都能立即看到其联系的，但实质上，这些学说确在后来为这些人所取法，他们主张：指定或控制死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然的或自然的结果。每一个法律学者也一定还遇到过表现在一个相当不同的学派的语句中的这个同一的见解，这个见解在说明这一部门法律的原理时，认为遗命继承（Succession ex testamento）是死亡者财产应该首先遵照的移转方式，然后再进而说明法定继承（Succession ab intestato ）是立法者的偶然规定，以履行由于死亡的财产所有者因疏忽或不幸而未执行的一种职能。这些意见，实际上就是所谓遗嘱处分是“自然法”的一个制度这种比较扼要的学理，表现于详尽的方式中而已。当近代思想非难“自然”和“自然法”时，究竟它所联想的范围如何，如果要武断地加以认定，当然是决不妥当的；但我以为，大多数主张“遗嘱权”是来自“自然法”的人们，他们的意思，可能或者是认为这种权力在事实上普遍存在的，或者认为这种权力由于一种原始的本能和冲动的推动而为各国所一致承认。对于上述论点中的第一点，我认为，当它经过这样明显的说明后，是决不能认为满意的，特别是在这样一个时期中，当我们可以看到拿破仑法典（Code Napolèon）对于“遗嘱权”有着许多严格的限制，同时也可以看到以这个法兰西法典为范本的各种制度正在一天天地增加。对于第二种说法，我们也必须加以反对，因为这是违背了早期法律史中最最可靠的事实的，并且我敢于一般地断定，在所有自然生长的社会中，在早期的法律学中是不准许或是根本没有考虑到过“遗嘱权”的，只有在法律发展的后来阶段，才准许在多少限制之下使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。

　　所谓“遗嘱”或“遗命”这个概念是不能单从它本身来考虑的。它是一系列概念中的一个概念，并且还不是第一个概念。就其本身而论，一个“遗嘱”仅仅是遗嘱人用以宣告其意思的工具。我以为，在讨论这一个工具前，有几个问题必须首先加以研究——例如，从一个死亡者在死亡时所转移的究竟是什么，究竟是哪一类的权利或利益？转移给谁，用什么形式？以及为什么死亡者被允许在死后来支配其财产的处分？如果用术语来表示，则和一个“遗嘱”观念有关联的各种概念，它们的依附关系是应该这样表示的。一个“遗嘱”或“遗命”是一种工具，继承权的移转即通过这个工具而加以规定。继承权是概括继承的一种形式。概括继承是继承一种概括的权利（universitas juris），或权利和义务的全体。把这个次序颠倒过来，我们就必须研究什么是概括的权利；什么是概括继承；被称为一个继承权的概括继承，它的形式究竟是怎样的。此外还有两个问题，虽然在某种程度上和我所要讨论的各点是并不相关的，但为了彻底了解“遗嘱”这个主题，却是必须加以解决的。这两个问题就是，为什么一个继承权在任何情况下都要由遗嘱人的意志来支配，以及用以控制继承权的工具，它的性质究竟是什么？

　　第一个问题和概括的权利有关，即和一个全体的（或一群的）权利和义务有关。所谓概括的权利是各种权利和义务的集合，由于在同一时候属于同一个人这种唯一情况而结合起来的。它好比是某一个特定的个人的法律外衣。它并不是把“任何”权利和“任何”义务凑合在一起而形成的。它只能是属于一个特定人的一切权利和一切义务所组成的。把这样许多财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、损害赔偿责任——把这样一些法律权利和义务结合在一起而成为一个概括的权利的纽带，是由于它们附着于某一个能够行使这些权利和义务的个人的这一种事实。没有这一个事实，就没有权利和义务的全体。概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法；同时这个用语也不是完全难于捉摸的。我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。不论这些法律关系的性质和构成是怎样，这些法律关系在集合起来后，就成为了一个概括的权利；只要我们仔细记着，在这个用语中不但应该包括权利并且也应该包括义务，则我们对于这个观念就很少有误解的危险。我们的义务可能超过我们的权利。一个人可能欠得多而值得少，因此，如果他的总的法律关系用金钱价值来衡量，他可能是一个所谓破产者。但就以他为中心所包含的全部权利和义务而论，这依然是一个“概括的权利”。

　　其次我们要研究“概括继承”。概括继承就是继承一种概括的权利。当一个人接受了另外一个人的法律外衣，在同一个时候一方面承担其全部义务，另一方面享有其全部权利时，就发生概括继承。为了使这个概括继承真实和完全，转移必须象法学家所说的那样一次（uno ictu）实行。当然，可以想象，一个人可以在不同时期取得另外一个人的全部权利和义务，例如通过连续购买；他也可以用不同身份来取得这些权利和义务，部分由于是继承人，部分由于是买受人，部分由于是受遗赠人。但是，虽然这样组合起来的一群权利和义务在事实上确等于一个特定人的全部法律人格，但这种取得不能作为一个概括继承。要有一个真正的概括继承，转让必须是对全部权利和义务在同一时候一次进行，同时受领人也必须以同一法律身分来接受。一个概括继承的观念正如一个概括的权利的观念，在法律学中是永久的，虽然在英国法律制度中，由于取得权利的身分是多种多样的，尤其是由于英国财产上“不动产”和“动产”两大部分之间的区分，这个观念给模糊了。在破产的情况下，一个受让人继承破产者全部财产，是一种概括继承，虽然受让人只就遗产的限度清偿债务，但这只是对原来观念的一个修正形式。如果在我们中间有人承受一个人的全部财产以偿付其全部债务作为条件，则这类移转就和最古罗马法中所谓概括继承完全类似。当一个罗马公民收养一个养子，就是说把原来不在“家父权”下的人收纳为其养子，他就概括地继承其养子的财产，也就是说他取得了养子全部财产和承担了其养子全部义务。在原始“罗马法”中还发现有几种其他形式的概括继承，但其中最重要和最持久的一种，是我们所最直接关心的“汉来狄塔斯”（Hereditas）或“继承权”。“继承权”是在死亡时发生的一种概括继承。概括继承人是“汉来斯”（Heres）或“继承人”。

　　他立即取得死亡者的全部权利和全部义务。他立刻取得了他的全部法律人格，并且不论他由于“遗嘱”提名，或是根据“无遗嘱”（Intestacy）而继承，“汉来斯”的特殊性质保持不变，这是无须赘述的。“汉来斯”这个名词可以用于“无遗嘱继承人”，也可以用于“遗嘱继承人”，因为一个人成为“汉来斯”的方式和他所具有的法律性质本来是毫无关系的。死亡者的概括继承人，不论是由于“遗嘱”或由于“无遗嘱”，统是他的“继承人”。但是“继承人”不一定是一个人。在法律上被视为一个单位的许多人，也可以作为“继承权的共同继承人”（Coheirs）。

　　我现在引述罗马人通常对于一个“继承权”所下的定义，读者就能够理解这些各别名词的全部含意。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”（Hereditas est successio in universum jus quod de functus habuit）。意思就是说，死亡者的肉体人格虽已死亡，但他的法律人格仍旧存在，毫无减损地传给其“继承人”或“共同继承人”，（以法律而论）他的同一性在其“继承人”或“共同继承人”身上是延续下去的。在我国法律中，把“遗嘱执行人”作为死亡者个人遗产范围内的代表一条可以用来例证它所自来的理论，不过它虽然能例证，但却仍不能对这个理论加以说明。

　　甚至后期罗马法，尚认为在死亡者和其继承人之间，必须有密切相当的地位，但英国的一个代表人就不具有这一种特点。

　　同时在原始法律学中，一切东西都依赖着继承的延续。除非在遗嘱中规定着遗嘱人的权利和义务应该立即移转给“继承人”或“共同继承人”，遗命就丧失其效力。

　　在近代遗嘱法律学中，象在后期罗马法中一样，最重要的目的是在执行遗嘱人的意志。象古罗马法律中，相应关心的主题是“概括继承”的授与。在这些规定中，有一些在我们看来是一种来自常识的原则，但另外一些则看上去很象是一个无谓的幻想。不过如果没有其中第二类的规定，则第一类的规定便将无从产生，这是任何这一类的命题所必然如此的。

　　为了要解决这显然的矛盾，并使我想说明的一系列观念更为清楚起见，我必须借用前一章开始部分中所作研究的结果。我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员——属于一个贵族阶级的成员或是属于一个平民阶级的成员；或是，在有一些社会中，由于时运不佳而在其发展的过程中遭受到了特殊的逆转，他就成了一个族籍的成员。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。这最后的一类是他所处身的最狭小的最个人的关系；这看上去好象是矛盾的，但他绝不把他自己看成为一个各别的个人。他的个性为其家族所吞没了。我重复一遍前面已经说过的对于一个原始社会的定义。

　　作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。

　　我们第一次发现有关概括继承的迹象，正是一个未开化社会的特点之一。原始时代的共和国和一个近代国家的组织不同，在原始时代的共和国中，包括了许多小的专制政府，每一个政府相互之间各不相关，每一个政府都处于一个唯一的君主特权的绝对统治之下。但是，虽然“族长”〔我们在这时候还不应称他为“家父”（Pater familias）〕有这样广泛的权利，但我们决不能就认为他负担着同样广大的义务。如果他管理一家，这是为了家族的利益。如果他是所有物的主人，他是作为儿女和亲族的受托人而持有的。除去由于他统治着小国家的关系而赋与他的权力和地位以外，他没有任何其他特权或特殊地位。一个“家族”在事实上是一个“法人”，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义务。我们不妨在这里研究一下，当这样一个代表在死亡时所可能产生的结果。在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已。所有原来依附于死亡的族长的种种权利和义务，将毫无间断地依附于其继承人；因为，在事实上，这些权利和义务是家族的权利和义务，而家族则分明具有一个法人的特性——它是永生不灭的。债权人对新的族长象对旧的族长一样，可以要求同样的补偿，因为这种责任既然是仍旧存在的家族的责任，自将绝对不变。在族长死亡后，家族所有的一切权利将和他死亡前所有的完全相同，除了这法人——如果对这样早的时代真能够恰当地运用这样精确而专门的用语——必须用一个略微有变动的名字来依法要求以外。

　　如果我们要了解社会是怎样逐渐地和缓慢地分解而成为它现在所由构成的合成原子的——是经过了怎样的不知不觉的程序才以人和人的关系来代替个人和家族以及家族和家族相互之间的关系的，那我们就得探究法律学历史的全部过程。

　　现在所应注意之点是，纵使革命已经显然完成，纵使高级官吏已经在很大程度上代替了“家父”的地位，民事法庭已代替了家族法庭，但是，司法当局所管理的全部权利和义务仍旧受到已经废弃的特权的影响，并在每一个部分中都带有这些特权的色彩。因此，毫无疑问，被罗马法律用全力坚持作为遗嘱或无遗嘱继承首要条件的“概括的权利”的移转，是一个比较古老的社会的一个特点，这特点是人们的思想无法把它和新社会分离开来的，虽然它和较新的局面之间是并没有真正的或适当的联系的。一个人在法律上的生存得在其继承人或许多共同继承人身上延长，这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个人。法人中的继承必然是概括的，而家族是一个法人。法人永生不灭。个别成员的死亡对于集体的总的生存毫无关系，并且也决不会影响到集体的法律附带、其能力或其责任。这样，在罗马人所谓概括继承的这个观念中一个法人所有的这一切性质，似乎都被移转给个人公民了。他肉体的死亡可以丝毫不影响他所占有的法律地位，其所根据的原则显然是：他的地位应该尽可能和一个家族的地位相类似，而一个家族既有着法人的性质，是不会发生肉体死亡的。

　　我注意到在大陆法学家中，对于混杂于概括继承中的各种概念之间的联系，在理解其性质时，绝少不感到很大的困难的，同时在法律学中，一般讲起来恐怕也没有一个主题像他们就这个主题上所作的纯理论那样缺少价值。但英国法学者就我们现在正在研究的观念所作的分析，应该不会有错误的危险。在我们自己的制度中有一种为所有法律家都熟悉的拟制，能用来很好地说明它。英国法学家把法人分为“集合法人”（Corporation aggregate）和“单一法人”（Corporation sole）。一个“集合法人”是一个真正的法人，但一个“单一法人”则是一个个人，是一系列的个人中的一个成员，通过拟制而赋与一个“法人”的性质的。例如，国王或一个教区中的教区长就是“单一法人”的例子。在这里，当考虑到他的权能或职位时，是和随时可以据有这种权能或这个职位的各别的人不相牵涉的，同时，由于这种权能是永久的，因此据有这种权能的一系列的个人便也带着“法人”所有的主要属性——即“永久性”。在罗马法的较古理论中，个人之与家族，正和英国法律学的原理中一个“单一法人”之与“集合法人”的关系，完全相同。这两种观念的由来和联系是完全相同的。事实上，如果我们认为就罗马遗嘱法律学而论，每一个个人公民就是一个“单一法人”，则我们将不但能充分理解一个继承权的全部概念，并且将能完全掌握这概念所自来的假定的线索。我们有这样一个格言，国王是一个“单一法人”，他永生不灭。他的权能应立即为其继承人所填补，而统治权的延续也就视为未经中断。对于罗马人，把死亡的事实从权利和义务的移转中排除掉，似乎也是同样简单和自然的过程。遗嘱人在其继承人或在许多共同继承人中继续生存下去。在法律上，他和他们是同一个人，如果有任何人在其遗嘱处分中违背了把他的实际生存和他的死后生存结合起来的原则，纵使这种违背仅仅是出于推定的，法律也就将认为这个遗嘱有瑕疵而予以排斥，并把继承权给与其血亲族，至血亲族所以能具有符合继承人条件的权能，是由法律本身的规定，而不是由可能会有错误的任何证件所赋与的。

　　当一个罗马人在死亡时没有遗嘱或没有有效的“遗嘱”，他的卑亲属或亲族就将根据下述亲等而成为其继承人。继承的人或许多人不仅仅代表着死亡者，根据刚才所谈到的理论，他们并且继续着他的民事生活、他的法律生存。当继承的顺序是由“遗嘱”决定时，也可以得到同样的结果，但是死亡者和其继承人之间有同一性的原理，当然比任何形式的“遗命”或任何种遗嘱法律学要古老得多。这里，应该恰当地提出一个问题，这个问题将因我们对这主题探究得愈深入而对我们发生愈大压迫力——如果不是由于和概括继承有关联的这些显著观念，那末遗嘱是否就根本不会出现了呢？遗嘱法所适用的原则是可以用多种多样的似是而非的哲学假设来说明的；这个原则和现代社会的每一个部分交织着，并且可以用广泛的一般便宜来作为辩护它的根据的。但是在这里，必须再一次地重复我们的警告，即如果以为，目前我们为维护一个现存制度而持有的那些理由，必然地和这个制度产生时所有的情绪有其共同之处，这是不对的，这种印象是法律学上各种问题发生错误的最大根源。可以断言，在古罗马“继承法”中，遗嘱或遗命这个观念，是和一个人死后生存于其继承人人格中的理论，不能分解地纠缠在一起的，我甚至可以说，是混和在一起的。

　　概括继承这个概念虽然在法律学中已经根深蒂固，却并不是为每一种法律的编制者自发地想到的。在可以发现有这种概念的地方，都显示出它是来自罗马法；跟着它一直传下来的有许多以“遗命”和“遗赠”为主题的法律规定，这些规定为现代实务者所应用，竟完全没有觉察到它们和其原来理论的关系。但是，在纯粹罗马法律学中，一个人在其继承人身上继续生存的原则——如果我们可以这样说，根本消灭死亡的事实——是遗嘱继承和无遗嘱继承全部法律所环绕的中心，这是非常明显而不致发生误解的。罗马法强迫服从这个有势力的理论，其坚决严厉的程度就足以说明，这个理论是由罗马原始社会组织中生长出来的；在这个推定之外，我们并且还有更好的证据。在罗马最古的“遗嘱”制度中恰巧有某些术语偶然地被保存到现在。在该雅士的著作中，我们看到概括继承所借以创设的授受公式。我们看到古代的名称，通过了这个名称，一个后来被称为“继承人”的人被预先给指定了。在“十二铜表法”中我们并且还有明白承认“遗命”权的著名条款，而规定“无遗嘱继承”的条款也被保存着。所有这一切古代的名言中，都有一个显著的特点。它们一致表示，从“遗嘱人”转移给“继承人”的是家族，也就是包括在“家父权”中和由“家父权”而产生的各种权利和义务的集合体。在所有的三个例子中都完全没有提到物质财产；在其余两个例子中，物质财产被明白地称为“家族”的附属物或附属品。因此，原始的“遗嘱”或“遗命”是一个手段，或者（因为在开始时可能不是成文的）是一种程序，而家族的移转就是根据了这个规定而进行的。这是宣告谁有权来继承“遗嘱人”为族长的一种方式。当我们对于“遗嘱”的原来目的作出这样的理解，我们也就立即可以看到，为什么“遗嘱”会同古代宗教和法律最古怪遗物之一的家祭（sacra）联系在一起。这些家祭是一种罗马形式的制度，凡是没有完全解脱原始形态的社会都有这种制度。家祭是用以纪念家族同胞之谊的祭祀和礼仪，是家族永存的誓约和见证。不论家祭的性质如何——所谓在一切情形中家祭都是对某些荒诞无稽的祖先的崇拜，不论这话是否真实——它们在各处都被用来誓证家族关系的神圣性；因此每当家族族长本人发生变化危及“家族”的延续生存时，家祭就显得特别重要。因此，在这族统治者死亡时，人们更常提到家祭。在印度人中，继承一个死亡者财产的权利，是和履行其葬仪的责任相辅而行的。

　　如果葬仪没有被按礼履行或者不是由适当的人来履行，则在死亡者和在生存者之间不能认为已经建立了任何关系；“继承法”就不能适用，没有人能继承遗产。在一个印度人的一生中，似乎每一椿大事都和这些祭仪有关。如果印度人结婚了，是为了要有子女，在他死亡后祭祀他；如果他没有子女，他就有最大的责任从其他家族中收养一个子女，“其目的是在”，根据印度博士的说法，“获得葬饼、水和庄严的祭礼”。西塞罗时代罗马家祭所保存的范围，也并不小于印度。它包括了“继承权”和“收养”。如果对养子原来的家族不举行适当的家祭，则不能进行“收养”：如果祭仪的费用不在各个共同继承人中严格地平均分摊，则不准根据“遗命”来分配一个“继承权”。我们最后一次看到这家祭的时代的罗马法，和现存印度制度之间所存在的差别，是非常有益的。在印度人中间，法律中的宗教成分获得了完全的优势。“家族”祭祀成了一切“人法”和大部分“物法”的基石。祭祀甚至经过异常的扩大，因为，在一种常常伴随着祭祀的观念的印象影响之下，认为人类血液是一切祭品中最可珍贵的祭品，印度人就在原始的家祭上作了一些补充，认为寡妇在丈夫的葬仪中应该以身殉葬，这个实践为印度人继续实行到有史时期，并且在几个印度－欧罗巴人种中亦都见诸于传说。在罗马人方面则恰恰与此相反，法律责任和宗教义务已不再搀杂在一起。举行庄严家祭的必要性已不再成为民事法律理论的一部分，它们改属“教长会”（College of Pontifes）的各别管辖之下。

　　在西塞罗给阿提格斯（Atticus）的许多信中充满了有关家祭的提示，使我们深信不疑家祭已在“继承权”上构成了一种难以容忍的重担；但到这个时候，在发展上已经超过了法律从宗教分离出来的时期，而我们所期待着的是家祭从后期法律学中全部消失不见。

　　在印度法律中，没有一个所谓真正的“遗嘱”的东西。“遗嘱”所处的地位为“收养”所占据着。在这里我们可以看到“遗嘱权力”和“收养能力”的关系，以及为什么这两者之一的行使都可能引起要履行家祭的一种特殊渴望。“遗嘱”和“收养”都威胁着要歪曲“家族”承袭的正常进程，但当亲族之中没有人能继承的时候，它们显然都是避免承袭的完全中断的手段。在这两者之中，用人为的方法来创设血亲关系的“收养”是在大部分古代社会中自发地产生的一种手段。

　　印度人无疑地在古代的实践上前进了一步，即准许寡妇收纳养子，如果丈夫忽略了这样做；只在孟加拉的地方习惯中，隐约有一些“遗嘱权力”的痕迹。但是首创这个对人类社会的转化具有巨大影响（仅次于“契约”）的“遗嘱”制度这一项功劳，主要应该归属于罗马人。我们必须注意，切不可以把在晚近时代它所具有的职能，认为在其最早形态中就已经具备的了。在开始时，它并不是分配死亡者财产的一种方式，而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方法中的一种。无疑地财产已传给其“继承人”，但这些是因为公有财产处分权是随着家族统治权的移转而移转的。我们还没有到达“遗嘱”史上的这一个阶段，即“遗嘱”已成为变更社会的有力工具，即一方面它们刺激着财产的流转，另一方面它们在财产所有权中产生了可塑性。甚至最后期的罗马法学家，似乎也没有在实际上把这些后果和“遗嘱权力”联系起来。在罗马社会中，从没有把“遗嘱”视为分离“财产”和“家族”的一种手段，或作为创设许多各式各样利益的一种手段，而是作为使一个家族的成员都能得到比在“无遗嘱”继承规定下所能获得的更好的供应的一种方法。我们可能要发生这样一个疑问，即当时一个罗马人对于立遗嘱的实践所有的想法和我们今天所熟悉的想法究竟是不是极端地不同的。把“收养”和“立遗嘱”作为延续“家族”的方式的习惯，是必然地和罗马人对于主权继承的看法特别含糊有关联。我们不能不看到，早期罗马各个皇帝的依次继承在当时是被认为合理地正常的，并且尽管当时发生了这一切事情，但象狄奥多西（Theodosius）或查斯丁尼安这类诸侯的自封为凯撒和奥古斯多，也并没有被认为是妄诞无稽的。

　　当原始社会的各种现象揭露以后，十七世纪法学家认为可疑的一个命题，即“无遗嘱继承”比“遗嘱继承”是更为古老的一个制度，已成为无可争辩的了。在这个问题解决以后，又发生了另外一个更有趣的问题，即一个遗嘱的指示究竟是怎样和在什么条件下最初被准许用来规定家族权的移转，以及后来又规定财产的死后分配。这个问题的所以难于决定，是因为在古代共产体中“遗嘱权力”是罕见的。除了罗马人之外，其他原始社会究竟是否知道有真正立遗嘱权力的，还是有疑问的。它的萌芽形式虽然到处可见，但其中绝大部分都不能逃避渊源来自罗马的嫌疑。雅典的遗嘱无疑是土著的，但我们不久就可以看到，它只是未成熟的遗命。至于那些征服罗马帝国的各个蛮族所传给我们的一些法典中用法律规定的“遗嘱”，这些“遗嘱”几乎都肯定是罗马的。近来最有鉴别力的德国批评家都注意到这些蛮族法律（Leges Barbarorum）上来，调查的主要目的，是要在这些制度中把原来本族习惯所组成的部分从借用罗马法律的外来要素中分离出来。在进行这项工作的过程中，经常发现一个结果，即在古代法典的核心中并没有“遗嘱”的痕迹。凡含有“遗嘱”的法律，都是来自罗马法律学的。同样地，（据我被告知）希伯来语的犹太法所规定的萌芽“遗命”，也应该归因于和罗马人接触。唯一不属于罗马或希腊社会的遗命形式可以被合理地假定为土著的，是为孟加拉省的惯例所承认的一种；而孟加拉的遗命只是一种萌芽的“遗嘱”。

　　从上述证据似乎应该得出这样一个结论，即“遗命”在最初只是在没有人能根据真正的或人为的血族权利而享有继承时方才有效。因此，当梭伦法第一次以“遗命”权赋与雅典公民时，他们曾禁止剥夺直系男性卑亲属的继承权。同样地，孟加拉的“遗嘱”只有在和家族某种优先权相一致时才被准许适用于某种继承。又，犹太人的原来制度虽没有规定“立遗嘱”的特权，但后来自称为以遗漏之件（casus omissi）补充“摩西法”（Mosaic Law ）的希伯来语法律学，准许在根据摩西制度规定有继承权的亲族全部不能继承或全部不能发现时，才能行使“立遗嘱”权。古日耳曼法典借以保卫与之相结合的遗嘱法律学的一些限制也是很有意义的，并且也指向了同一的方向。根据我们所知道的这些日耳曼法律，其绝大部分都有这样一个特点，即在每家所有的自主地（allod）或领地外，法律还承认几种附属的财产，每一种附属财产就都表示着罗马的原则曾各别地被注入到原始条顿惯例中。原始的日耳曼的自主的财产是被严格地保留给其亲族的。它不但不能用遗命来处分，并且也不能在生前（inter vivos）用让与的方式来移转。古日耳曼法和印度法律学相同，规定男性的子嗣与其父亲是财产共有人，家族赠与非得全部成员同意，不能执行。但其他各种财产，比自主物发生得较迟并且也比较不甚贵重的，就比较容易移转，并且移转时也按照远为宽弛的规定办理。妇女和女性的后嗣也可以继承这种财产，显然是根据这样一个原则，即它们是不包括在宗亲的神圣界限之内的。从罗马借用的“遗命”，最初被准许适用于、实在也仅适用于这些最后提到的财产。

　　以上的说明，可用以使我们对古代罗马“遗嘱史”中一种确定的事实所作的最可能的解释更为可信。我们根据丰富的证据，认为，在罗马国家的原始时代，“遗命”是在“特别民会”（Comitia Calata）也即是在“贵族民会”（Comitia Curiata）或“罗马贵族市民议会”（Parliament of the Patrician Burghers of Rome）为“私事”而集会时加以执行的。这种执行的方式，成为民法学家世代相传的一种说法的来源，他们认为在罗马史的有一个时代中，每一个“遗嘱”都是一个庄严的立法行为。但我们实在没有必要去仰仗一个曾对古代议会的程序作了非常不精确的说明的解释。有关在“特别民会”中执行“遗嘱”的故事，其适当的解答无疑地应求诸最古的罗马无遗嘱继承法。原始罗马法律学中规定亲属相互之间继承权的准则，在它们还没有受到“裁判官”的“告令法律”所变更前，是这样的：——第一，由正统（sui）或没有被解放的直系卑亲属继承。在没有正统时，由“最近的宗亲”来代替他，即由过去在或曾经在死亡者同一“家父权”下的最亲近的人或最亲近的亲等来代替。再次是三等和最后等亲，其中继承权传给同族人，即死亡者氏族或大氏族中的集体成员。我在前面已经解释过，“大氏族”是家族的一种拟制的扩大，凡是具有同一姓氏以及因为有同一姓氏而被假定为来自共同始祖的一切罗马“贵族”公民都包括在内。称为“贵族民会”的“贵族议会”是完全由“氏族”或“大氏族”的代表组成的一个“立法机关”。这是罗马人民的一个代表会议，根据了国家的组成单位是“氏族”的假定而组织的。正由于这样不可避免的推理，“民会”的受理“遗嘱”是与“同族人”的权利有关的，并且其目的是在保证“同族人”能行使他们的最后继承权。如果我们假定，只有在遗嘱人没有可以发现的同族人或在同族人放弃权利时，才可以立“遗命”，并假定每一个“遗命”应提交给“罗马氏族大会”（General Assembly of the Roman Gentes）以便使那些因遗嘱处分而受到损害的人得在必要时可以提出否决，在大会中通过后即可推定他们已放弃其继承权，如果我们这样假定，则全部显然的变例就可以为之扫除了。在“十二铜表法”公布的前夕，这种否决权可能已经大大地缩小了，或是仅仅偶然地和不经常地行使着。虽然，要说明把这管辖权托付给“特别民会”的意义和渊源是容易的，但要追溯其逐渐发展或逐渐衰亡的过程却没有这样容易。

　　但是，所有现代“遗命”所自来的“遗命”，并不是在“特别民会”中执行的“遗命”，而是另外一种与之相竞争并且终于用来代替它的“遗命”。这种早期罗马“遗命”在历史上有其重要性，并且通过了它可以解释清楚许多古代的思想，因此我认为必须比较详细地加以阐明。

　　当“遗嘱权”在法律史上第一次出现时，像几乎所有伟大的各种罗马制度一样，有迹象证明它成了“贵族”和“平民”间争论的题目。当时有一条政治格言，即“一个平民不能成为一个大氏族的成员”（Plebs Gemtem non habet），其结果是把“平民”完全排斥在“贵族民会”之外。因此，有些评论家就认为一个“平民”的“遗嘱”是不可能在“贵族议会”中宣读的，因此一个“平民”就也完全没有“遗嘱”之权。其他评论家仅仅指出，在“遗嘱人”没有代表的一个不友好的议会中，要把一个拟议的“遗嘱”提交它受理是有困难的。不论真正的看法应该如何，一种“遗命”被应用了，它具有意图避免某种可厌恶义务的一切特点。这种“遗嘱”是一种在生前的让与，把“遗嘱人”的家族和财产完全地和不可挽回地移转给他心意中的继承人。这种移转一定是始终为严格的罗马法规定所准许的，但是，当这种行为的目的是要在死后发生效力时，就可能发生纠纷，因为在没有取得“贵族议会”的正式认可前，它是否能成为有效的“遗嘱”，是一个问题。当时在罗马人民的两个阶级之间如果在这一点上存在着分歧意见，那末后来通过伟大的大宪官和解时代它就连同许多其他不平的泉源给一并消灭了。“十二铜表法”原文还保存着，它说法律规定，家父得使用他资产的监护权（Pater familias uti de pecunia tutelave rei sue legassit，ita jus esto）——这一条法律除了使“平民遗嘱”合法化外，不可能有任何其他的目的。

　　学者们都知道，在“贵族议会”停止作为罗马国家的立法机关又经过了几世纪后，它仍旧为了私事而继续召开正式集会。因此，在“十二铜表法”公布后的一个长时期内，我们有理由相信“特别民会”仍旧为了使“遗命”生效而集会。

　　把它称为一个“登记法院”（Court of Registration），可以最恰当地表示出它可能的职能，但是提出的“遗嘱”应被理解为并不真正地登入簿据，只是向其成员宣读，他们应能注意其要旨并牢记于心中。很可能这一种“遗命”从来没有写成书面，但无论如何，纵使“遗嘱”原来是书面的，“民会”的职责也只限于听取高声朗诵，在这以后文件由“遗嘱人”加以保管，或寄存于某些宗教团体妥为保管。这种公告也许是在“特别民会”中执行的“遗命”的附带条件之一，这就使它不为一般人所欢迎。在帝国的初期，“民会”仍旧召集会议，但这些会议似已徒具形式，很少或甚至没有“遗嘱”会在定期会议中被提出来。

　　对现代世界文明有深远影响的，是古代的“平民遗嘱”——这是上述“遗命”的代替物。它在罗马获得了由于要把“遗命”提交“特别民会”而丧失的一切声望。它所以有其一切优点，关键在于它是来自曼企帕因（mancipium）或即古罗马的让与，我们毫不踌躇地认为这种手续程序是现代社会如果没有了它们就很难团结在一起的两个伟大制度即“契约”和“遗嘱”的母体。曼企帕因或后来在拉丁文中所谓“曼企帕地荷”，把我们带回到民事社会的萌芽时代去。由于它的产生远在书写艺术发明之前、至少是在书写艺术广为流行之前，所以手势、象征的行为和庄严的成语便被用来代替了文件的形式，冗长的和繁复的仪式是为了要使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此而获得深刻的印象。口头证言不及书面证言完备，因此必须增加的证人和助手的人数，远超过后来被认为合理或可以理解的范围。

　　罗马的“曼企帕地荷”首先要求当事人、也就是出卖人和买受人到场，如果我们用现代法律术语，应该是让与人和受让人到场。此外，还应该至少有五个证人；以及一个例外人物，即“司秤”（Libripens），他带着一对天平秤用以权衡古罗马未铸成钱币的铜钱。我们现在所研究的“遗命”——即铜衡式（perfet libram ）“遗嘱”，这是在术语上这样被长期继续称呼的——就是一个普通“曼企帕地荷”，在形式上甚至在用语上都是毫未变动过的。“遗嘱人”是让与人；五个证人和司秤都到场了；受让人的地位由一个在术语上被称为家产买主（familiy emptor）的所占有。于是就按照一个普通“曼企帕地荷”的仪式进行。经过某种正式的手势和言语的宣述。家产买主用一块钱敲击天平以表示价金的支付，最后，“遗嘱人”即用所谓“交易宣告”（Nuncupatio ）的一套话语来批准刚才所做的，这一套成语在遗嘱法律学中已有了长久的历史，已为法学家所熟知。对于称为家产买主的人的性质，必须特别加以注意。毫无疑问，在起初他是“继承人”本身。

　　“遗嘱人”当场把他全部“家产”（familia），也就是他在家族上以及通过家族所享有的一切权利移转给他，包括他的财产、他的奴隶以及他的一切祖传特权，连同他的一切义务和责任。

　　根据上面所说的资料，我们可以发现原始形式的所谓“曼企帕地荷”式“遗命”和现代的遗嘱之间是有几个显著的不同之点的。因为“曼企帕地荷”式“遗命”既然相当于“遗嘱人”财产的完全的让与，它是不能撤销的。因为一个权力在既已消灭之后，是不能重新行使的了。

　　再则，它不是秘密的。既然“家产买主”本身就是“继承人”，他就完全知道他的权利是什么，并且也知道他是不可改变地享有继承权的，即使在秩序最好的古代社会中也常难免会发生暴乱，因此这样的知识便成为极端危险的了。但这种“遗命”和“让与”关系所发生的最可惊的后果，也许是在把继承权立刻归属于“继承人”。多数民法学家都不相信这一点，他们认为“遗嘱人”财产的归属是以“遗嘱人”死亡为条件的，或要在一个不可确定的时候，即让与人死亡的时候才能让与给他。但是一直到罗马法律学的最后时期，有一类的交易是绝对不允许用一个条件来直接变更它，或用一定时限来限制它，或用一定时限来起算的。用术语来讲，就是不准许附有条件（conditio）或日期（dies）的。“曼企帕地荷”是其中的一种，因此，虽然看起来很奇怪，但我们还是不得不得出这样一个结论，即原始罗马“遗嘱”是立即生效的，即使“遗嘱人”在其“立遗嘱”行为后仍旧生存，也是如此。很可能，罗马公民原来只在临死的时候订立“遗嘱”，而一个少壮的人为了“家族”延续而预作准备时就往往宁可采取“收养”而不采取“遗嘱”的形式。我们仍旧应该相信，如果“遗嘱人”竟然恢复健康，他只能在其“继承人”的容许之下继续管理其家族。

　　这些不方便处如何补救，以及为什么“遗命”会具有现在普遍地认为和它有关联的各种特点，我在进行解释之前，首先应该说明二三个问题。“遗命”并非必须是书面的：在起初，“遗命”似乎一成不变地是口头的，并且，即使在较后时期，宣布遗赠的证书也只是偶然地和“遗嘱”联系在一起而并不是它的主要组成部分。它对“遗嘱”的关系，事实上正和旧英国法律中允许使用的证书对罚金和回复的关系，或“封土授与状”对封土授与的关系相同。在“十二铜表法”之前，书面绝少用处，因为“遗嘱人”无权以其遗产遗赠给任何人，能从一个遗嘱中获得利益的唯一的人们是“继承人”或“共同继承人”。但“十二铜表法”中条文的极端一般性不久产生了这样一条教义，即不论“遗嘱人”对他加上任何指示，“继承人”必须接受继承权，换言之，必须接受作出遗赠限制的继承权。书面的遗嘱证件于是取得了一种新的价值，即可以用来作为防止继承人诈骗地拒绝满足受遗赠人的一种保证；但到最后，“遗嘱人”还是可以任意决定专靠证人的证言，并用口头宣告家产买主必须支付的各个遗赠。

　　所谓家产买主这个名词，须要注意。“买主”表示“遗嘱”可以说是一种买卖，而“家产”这个词，和“十二铜表法”遗嘱条款中的用语相比较时，可以使我们获得有启发性的结论。“家产”在古典拉丁文中，意思始终是指一个人的奴隶。但在这里，以及一般地在古罗马法的用语中，它包括了在他“家父权”之下的一切人，至于“遗嘱人”的物质财产或资产，则视为家族的附属物而移转。试再回顾一下“十二铜表法”，可以看到它谈到了“他资产的监护权”（tutela rei sue），这一种说法正和刚才所研究的成语意义相反。因此我们就无法避免这样一个结论，即甚至在比较近的大宪官和解时代，表示“家庭”和“财产”的两个名词在日常用语中是混淆不清的。如果把一个人的“家庭”认为是他的财产，我们就不妨把这个用语解释为指“家父权”的范围，但是，由于这两个名词是可以相互交换的，我们必须承认，这样的说法把我们带回到了原始时代，当时财产是由家族所有，而家族则为公民所管理，因此社会的成员并不有其财产和其家族，而是通过其家族而有其财产的。

　　在一个不容易明确决定的时期，罗马“裁判官”在处理“遗命”时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例，直到最后，一种完全新形式的“遗嘱”成熟了，并且和“告令法律学”正规地衔接在一起。新的或是裁判官的“遗命”从大官法（Jus Honorarium）或罗马的衡平法取得其全部的稳固性。某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一个条款，说明他决意支持通过某种仪式而执行的一切“遗命”；这种改革在被发现为有利的以后，其有关条款便被“裁判官”的继承者重新引用，并再为其后任重复采用，直到最后由于这样地被继续编入而被称为“常续”或“永续告令”（Continuous Edict）这一部分法律学的一个公认部分。研究一下一个有效“裁判官遗嘱”的条件，显然可以看到这些条件决定于“曼企帕地荷遗命”的要求，革新的“裁判官”显然只在旧有的手续能保证真实或防止诈骗时才加以保留。当“曼企帕地荷遗命”执行时，在“遗嘱人”的旁边有七个人到场。因此“裁判官遗嘱”必须有七个证人：其中两个相当于司秤和家产买主，他们不是作为象征的性质，他们到场的唯一目的是为了提供证言。这时不再举行象征的仪式，只是把“遗嘱”诵读一遍；但是为了要永保“遗嘱人”处分的证据起见，很可能（虽然不能绝对地肯定）必须有一书面的证件。无论如何，每当一个书面提出诵读或被提供为一个人的最后“遗嘱”时，我们确切地知道，除非七个证人中的每一个人分别在外面加盖其印章，“裁判官法院”是不会用特别干涉来支持它的。这是在法律学史上第一次看到盖印，作为立证的方式。必须注意，罗马“遗嘱”以及其他重要文件上的印章并非仅仅作为签证者到场或同意的标志，而是的的确确的一种封签，在可以阅读文件前必须加以启开的。

　　因此“告令法律”所强行的一个“遗嘱人”的处分，只要经过七个证人的封签证明，不一定要经过“曼企帕地荷”的形式。但我们可以作出这样一个一般性的命题，即罗马财产的主要性质，除非通过假定为和“市民法”同源的各种程序以外，是不能传授的。因此，“裁判官”不能把一个继承权授与任何人。他不能把“继承人”或“共同继承人”放在“遗嘱人”本身和他自己的权利义务所有的同样关系中。他所能做到的，是使被称为“继承人”的人对遗赠财产有实际的享有权，并对“遗嘱人”的债务有清偿的力量。当“裁判官”为这些目的而行使其权力时，在术语上他被称为传授遗产占有（Bonorum Possessio）。这种情况下的“继承人”或遗产占有者，能享有“市民法”上“继承人”所能享有的一切财产所有权。他取得财产利益并能以之移转，然而，在申请损害赔偿时，他不应如我们所说的，求诸“普通法”而应求诸“裁判官法院”的“衡平法”。如果我们说他拥有在继承权中的一种衡平的财产，可能不致发生大错；但是，为了使我们不致为这样的类比所迷惑，我们必须始终记着，在有一年中，遗产占有是根据所谓“时效取得”（Usucapion）的一条罗马法原则而产生效果的，“占有者”就成为包括在继承权中的一切财产的一个“公民”所有人。

　　我们对古代的“民事诉讼”（Civil Process）法所知道的太少了，不能对“裁判官法院”所提供的各式救济方法之间的利弊一一加以比较。但可以断言，虽然“曼企帕地荷遗命”有许多缺点，但通过它而立即全部把概括的权利加以移转的“曼企帕地荷遗命”，却从没有完全为这新的“遗嘱”所代替；在一个不拘泥于古代形式或者这些古代形式并不十分被重视的时期，法学专家的所有机智便都被耗费于改进这种比较神圣庄严的工具。在该雅士时代，也就是安托宁凯撒时代；“曼企帕地荷遗命”的大缺点都已消除。原来，正如我们已经看到过的那样，对手续程序的主要性质的要求，是“继承人”本身必须是“家产买主”，其结果是：他不但立即在“遗嘱人的财产”中取得一种既得利益，并且被正式告知他的权利。但是到了该雅士时期，就准许可由一些不相关的人来担任“家产买主”。因此继承人就不一定会被告知他的预定继承；从此以后，“遗嘱”就取得了秘密的特性。用一个陌生人作为“家产买主”以代替真正的“继承人”，还有其他的种种后果。在它一经合法化后，一个罗马“遗命”就包括了两个部分或阶段——一个是让与，这是一种纯粹的形式，还有一个是“宣告”。在这程序的后半过程中，“遗嘱人”或者口头向其助手宣布在他死亡后应该执行的愿望，或者提出一个书面文件，其中包含有他的愿望。可能要直到注意力已不再集中于这想象的“让与”而集中于“宣告”，并把它作为交易的重要部分时，“遗嘱”才被准许成为可以撤销的。

　　这样，我已从法律史上把“遗嘱”的系统作了一番考察。

　　它的根源，就是建筑在“曼企帕地荷”或“让与”上的古“铜衡式”遗命。但这个古“遗嘱”有多种缺点，这些缺点已经，虽然只是间接的，为裁判官法所补救了。同时，法学专家们的机智，在“普通法遗嘱”或“曼企帕地荷遗命”中，实现了那些裁判官可能会同时在“衡平法”中达到的各种改进。

　　但这些最后的改良，完全依靠了法律上的机巧，因此我们看到该雅士或是阿尔比安时代的“遗嘱法”只是过渡性质的。以后接着发生些什么变化，我们不知道；但最后，刚在查斯丁尼安法律学复兴之前，我们发现东罗马帝国的人民应用着一种“遗嘱”，它一方面可以追溯到“裁判官遗嘱”，而另一方面可以追溯到“铜衡式”遗命。像“裁判官遗命”一样，它不需要“曼企帕地荷”，并且除非有七个证人的封签不生效力。

　　但又象“曼企帕地荷遗嘱”一样，它所移转的是继承权，不仅仅是一个遗产占有。但它最重要特点中有几点是由现实法规所规定的，并且，正是由于它有三重来源，即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝国宪令”，因此，查斯丁尼安就称他自己时代的“遗嘱法”为三重法（Jus Tripertitum）。这种新的“遗命”就是一般人所说的“罗马遗嘱”。但这只是东罗马帝国的“遗嘱”；根据萨维尼的研究，显示出在西罗马帝国，直到中世纪，旧的“曼企帕地荷遗命”连同让与、铜和天平等工具，仍旧被继续使用着。