>>> 2004年第7期
从“法外之理”到“法内之理”
作者：喻 中
“法外之理”，是指站在法律之外，探究关于法律的一系列外部问题，比如，法律与道德、法律与政治、法律与经济、法律与文化等方面的问题，它描述的是法律与其他社会现象的关系，它回答的是其他社会现象如何影响法律，法律又如何作用于其他社会现象。对“法外之理”的解说，构成了二十世纪中国法理学的主流。寻求“法外之理”的理论成果，较多地表现为关于法律的宏大叙事与价值呼唤，它强调思想，关注法律所置身于其中的政治背景与社会现实。屈指算来，这样的法理学倾向已历经百年。
清朝末年以前，中国只有不为士大夫所看重的律学，并没有现代意义上的法学，更没有现代意义上的法理学。不仅如此，就连有限的律学知识，在中国历代知识阶层的知识体系中，也处于无足轻重的地位。这种独特的文化现象，是由古代中国人对于法的特殊观念所决定的。(关于传统中国人对于法的观念，当代中国学者多有论述，可以参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版)
中国萌生现代意义上的法理学，始于清朝末年那一段动荡不安的历史时代。为了实现富国强兵，为了挽救民族危亡，严复、梁启超等中国第一代现代意义上的启蒙思想家，开始将西方各国的法律思想引入中国，以期为国家的政治维新、法律改革提供另一种的思想资源。英、法、美等国的宪政体制、宪法学说的介绍和评论，成为了那个时期的法理学主流。其中的代表人物包括王韬、郑观应、陈炽、何启、胡礼垣、汤震、陈虬、康有为、梁启超、谭嗣同、严复、沈家本、伍廷芳、王宠惠、薛允升等思想启蒙者或政治改革家。随着1912年中华民国的建立，尽管民法、刑法、诉讼法、法史等法学领域的研究也有了一定的规模，出现了像胡长清、林纪东、程树德等有影响的学者；但从总体上看，二十世纪上半叶，“翻译法学”、“移植法学”仍然是中国法理学的基本品格。正如蔡枢衡所指出的：“中国成文法律发达很早，但是海禁大开以前，中国没有近代式的法学。海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成后至于今日的现象。……祖述和摘拾成为一个国家的法学著作、教室讲话和法学论文的普遍现象，这正是殖民地风景。”(蔡枢衡：《近四十年中国法律及其意识批判》，载李贵连：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第59页)
二十世纪五十年代以后，中国的法理学研究迈进了一个新的移植时代。与前五十年相比，这个阶段的“移植法学”呈现出两个新的特点：其一，移植的对象从西方各国的法理学全面转向了苏联法理学，苏式法理学的概念、原则、体系成了中国主流法理学界领会、学习的对象。其二，移植的出发点不再是清朝末年的富国强兵，而是为新生的人民政权服务。这个时期，法律与政治不分，法理学也没有相对独立的学科地位，“政法学院”这样的机构名称，“政法研究”这样的期刊名称，都可以视为法理学(甚至整个法学)从属于政治的外在表征。二十世纪七十年代末八十年代初期的“人治与法治问题”大讨论，以及八十年代中期的“法的本质属性”大讨论，都是在这样的背景下发生的。这两场讨论，尽管影响不小，但仍然具有强烈的政治意识形态的色彩，是那个时代的政治话语在法理学界的一种延伸。1988年，中国的法理学界在长春市召开了一次理论研讨会之后，有学者提出“权利本位”，也有学者论证了“义务先定”。由此，法理学中的一系列基本范畴开始引起广泛的重视，并出现了一批代表性的法学作品，比如张文显的《法哲学范畴研究》(中国政法大学出版社2001年)、谢晖的《法学范畴的矛盾辩思》(山东人民出版社1999年)、张恒山的《义务先定论》(山东人民出版社1999年)，等等。与此同时，在二十世纪的最后几年里，一些学者从社会学、文化学、经济学等视角研究法律问题，也取得了一些引人注目的学术成果。除此之外，在法律价值、法律文化、立法学、法律解释学、法制现代化、法治理论等领域，也出现了一批有影响的成就。在千年之交，世纪之交，中国法理学开始逐渐走出政治话语，开始了一个相对独立的学理化建构过程。
回顾二十世纪中国法学特别是法理学山重水复的变迁历程，可以发现一条比较清晰的历史轨迹：二十世纪初期以至整个上半叶的法理学，主要是在介绍、移植欧美诸国的法律思想特别是宪政学说，其目的主要在于为实现富国强兵提供形而上的“道”。二十世纪下半叶则转向了全面推行苏联特色的法学理论，目的在于为新的政治秩序服务。一言以蔽之，移植性的法理学、政治化的法理学，构成了百年法学理论的主流。二十世纪最后十年，虽然在法学范畴、法律解释等领域出现了一些新的气象，使法理学研究呈现出政治诉求、价值追问、社会探寻与概念辨析相互交织的局面；而且，关于法律的若干外缘问题，例如法律的政治之维、经济之维、社会之维、价值之维、文化之维，等等之类的宏大问题，都受到了相当的关注。但这些关注与研究的成果，既可以说是法学理论，也可以视为政治理论、经济理论、社会理论、价值理论或文化理论的一个组成部分。虽然，在人文社会科学这个领域之内，各个学科之间的划分并非从来就有，也不会永远凝固不变，而是一种历史的产物，([美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，三联书店1997年版)而且，各学科之间的彼此渗透也是不可避免的，甚至还值得进一步提倡。但是，学科之间的交流应当是相互的。而要实现“相互”这两个字，就意味着法理学在借鉴其他人文社会科学理论的同时，也能够向各“兄弟学科”提供一些思想资源。正如“越是民族的就越是世界的”这句名言所揭示的规律一样，只有那些专业化越强的知识才越有可能成为学科之间交流的资源。因此，哪怕仅仅就是为了促进各人文社会科学之间的彼此交流，也有必要在法理学研究中，更加强调法律自身的问题或法律内部的问题。
然而，法理学本身的价值与使命，毕竟主要还不是为了实现学科之间的相互交流。尽管法理学本身的价值与使命是多方面的，但它首要的基础性的目标还在于实现或深化对法律自身的认识。法理学要有自己的政治追求、价值立场，要服务于当下的法治建设，要回应当前的社会需要，以及其他若干使命的担当。但是，所有这些使命的实现都绕不开法律这座桥，都要依赖于一定的法律秩序。于是，法律自身是什么的问题，就构成了法理学必须首先予以回答的一个前提性的问题。古希腊的智者提出的一个关于人的永恒主题是“认识你自己”。对于法理学而育，“认识法律自身”也是一个永恒性、根本性的问题。
与法律的政治之维、经济之维、社会之维、价值之维、文化之维等法律外缘问题相比较而言，法律自身的问题，或法律的内在问题，就是指微观性、技术性、专业性的法律问题。正是这些来自法律的内在问题的理论提炼，从根本上决定了法理学何以能够成为一门与经济学、社会学、历史学等相邻学科比肩而立的独立学科。然而，百年以降，恰恰是这些来自法律自身的问题，或法律的内在问题，构成了中国现当代法理学领域中的一个相对薄弱的环节。
正是在这样的学理背景之下，近几年来，一些学者开始提倡法理学研究有必要从宏大叙事转向微观论证(参见谢晖的系列论著：《转型社会的法理面向——纯粹法理学导言》，《广东社会科学》2003年第2期；《法理学：从宏大叙事转向微观论证》，《文史哲》2003年第4期；《徘徊在十字路口的中国法学》，《法律科学》2003年第5期等等，以及陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第121页)、从价值呼唤转向方法构造、从突出思想转向学术积累、从政治话语转向法言法语、从国家主义转向社会本位、从立法中心转向司法中心。概而言之，从法律“外面的世界”回到法律的“内在世界”，关注法律自身的问题，重视“纯粹法理”，努力建构或深化法理学的“专业槽”。法理学研究的这种新趋向，可以概括为：探寻“法内之理”。
二
“法内之理”，试图回答的是法律的内在问题，比如，法律的规则、法律的体系、法律的结构，以及法律的推理、法律的思维、法律的技术等等。它关心方法、注重学术，它倾向于从小处着眼，建构法律自身的内在理论。
新世纪伊始的中国法理学之所以开始转向“法内之理”，着重探究法律的内在问题，大致是出于以下诸方面的机缘。
从社会分工的角度来看，法理学研究的这种转向是专业分工越来越深化的逻辑结果。法国社会学家涂尔干的研究表明，社会分工既是社会进步的动因，也是社会进步的必然结果([法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版)。西方社会在近三百年中获得的突飞猛进式的发展过程，其实也是一个社会分工日益加剧的过程。社会分工与社会发展之间的这种密切关联、互为表里的基本规律，也可以用来解释学术分工与学术发展之间的关系。大约在十七世纪之前，西方历史上的学术研究基本上没有专业上的严格分工。古希腊的代表性思想家只是一些热爱智慧的人，并不是专业化的“哲学专家”。中世纪的神学家同时兼有其他多种角色，并非专业的“神学专家”或“宗教学专家”。十七、十八世纪崛起的一大群启蒙思想家，也不大可能被归类为某种专业性的人才。换言之，所谓“百科全书式的人物”，其实都是一种学术研究专业化之前出现的现象。近现代以来，特别是二十世纪以来，学术研究的专业化分工已成为一个不可逆转的大趋势，尽管预言家式的思想巨人偶尔也会横空出世，带给人们一些惊愕或震动，但从整体上看，那种百科全书式的人物已经越来越罕见了，甚至越来越不可能出现了。不但“人文社会科学家”很难通晓基因医学或量子力学之类的“自然科学”，就是在人文社会科学这样一个领域之内，各学科之间也出现了事实上的体制化的学术分工。在当代，一个从事学术研究的人，他要么是历史学专家，要么是经济学或其他某个学科的专家。与此同时，当然也有一些从事“跨学科研究”的学者，还有一些以某个学科为主但同时兼具其他特长的知识分子，甚至还存在一些根本就不理会现行学科分工制度的畅想者。不可否认，这几种人里面的个别天才有时会对整个人类文明作出重大的贡献。但是，这样的现象毕竟只是个别性的例外。大多数甚至绝大多数的“以学术为业”者，不论他/她是否具有其他方面的“关怀”，事实上都是侧身于某个专业领域，从事着某种专业化的知识生产(产品质量高低姑且不论)，试图解决一些专业性的问题。在这样的背景下，就法理学这个特定的学科而言，专业化的法理学问题是什么?什么样的法理学知识才是专业性的法理学知识?怎么进入法理学研究才可能增加法理学专业知识的库存、才有助于积少成多地促进法理学专业知识的不断积累?或者说，我们应当形成什么样的专业意识或专业自觉?这一系列的问题在民法学者、刑法学者或行政诉讼法学者看来，也许根本就不是问题，因为这些领域的专业性已经很强了。但站在法理学的角度上，这些问题都是不容回避的。笔者认为，法律的政治属性、经济分析、文化解释、社会控制、价值考量等等方面的问题，当然为法理学研究所必须，然而，最能体现法理学知识的专业性的领域，还在于法律自身的问题或法律的内在问题，亦即英国法学家约翰·奥斯丁的所谓的“实在法”的问题，或本文所谓的“法内之理”，正是对这种问题的回答，才可能将法理学建构成为了一门专业性的学科。
从当代中国所处的历史阶段来看，在经历了一个世纪的长程革命之后，中国社会明显转入了一个注重建设的新时期。“革命党”逐渐转向了“执政党”；“革命群众”逐渐换成了政治领域中的“公民”、经济领域中的“经济人”、法律领域中的“自然人”；主流意识形态强调渐进式的改革，提倡尝试性的“摸着石头过河”，主
[2]