>>> 2006年第8期
也说美国宪政的“反多数难题”
作者：钱锦宇
大概是因为不满意大多数美国法官和宪政学者“历来如此”的答案，任东来教授做出了自己的判断：首先，美国联邦大法官历来至高无上的权威；其次，为防止多数的暴政。毕竟制定宪法及《权利法案》的目的，借用杰克逊大法官的话来说，就是：“把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和政府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，信仰的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的，它们不依赖于选举的结果。”(丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，文章来源：http：／／www.jzt．net．cn／article／000598．asp，2005．9．21)
然而，对上述两个答案中所涉及的有关反多数难题与民主，司法审查和法治，及其相互之间关系的问题，是否还能从其他视角回答呢?对于第二个问题的回答，是否还有进一步探讨、分析与论证的空间呢?
其实，关于反多数难题向人们提出的第一个疑问，即“国父们的宪法就是我们的宪法吗?他们的社会契约就是我们的社会契约吗?”《独立宣言》的起草入托马斯·杰弗逊早就已经考虑过，而且还作出了某种旨在抵制反多数性质的明确回答：后人没有遵守前人制定的宪法的义务!他主张宪法应当于19年后自行终止，并应当每20年重新修改一次宪法，以此来保持宪法与人民意愿的一致性。非得如此，宪法才对后世之人具有约束力。然而事实是，美国宪法的缔造者，出于维护宪法稳定性和权威性的考虑，出于他们对于其起草的宪法草案是自由精神和某种“高级法”的经典体现的信念，也可能他们从制宪活动的艰巨性和各方无休止的斗争与妥协中，意识到每一次制宪或者修宪都将是一场蕴含巨大风险的、激烈非常的博弈和斗争。所以，他们不仅没有采纳杰弗逊的建议，而且在他们起草的宪法中还注入了“修改宪法应该是困难的”这样一条理念及与此相应的制度安排。
要应对这一个疑问的挑战，首先需要指出的就是，宪法并非是用来放置在圣坛上供敬奉的，也并非只是一个政治性文件。宪法作为一个主权国家分配权力与权利资源的根本大法，其最基础的性质就是法律性。作为法律，宪法的内容就必须基于社会生活的现实，反映特定社会的生活关系，并通过自身的适应机制来调整其适应性，从而能够与社会政治、经济和文化形成互动的态势。只有如此，宪法才是真实的，也才能使其自身避免成为马克思所说的“一叠不值钱的废纸。”(马克思在评价《拿破仑民法典》时指出：“这一法典一旦不再适应社会关系，它就会成为一叠不值钱的废纸。”《马克思恩格斯全集》第6卷，第292页；列宁也主张“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”《列宁全集》第5卷，第309页)
要做到宪法与社会现实保持一致，就不得不诉诸宪法的适应机制。而且更为重要的是，一套完善的宪法适应机制，可以为后世之人的意愿和理念注入到宪法规范中去提供一条可行的途径，使得宪法在不违背其基本原则和理念的前提下，不断地融合当下时代之要求，体现后人的意愿。作为美利坚合众国的“世之经纬，国之器量”的1787宪法，自其诞生以来经久不衰，恐怕就是由于其宪法所具有的发达的适应机制。从整个宪政框架下考察，主要是宪法解释制度、宪法审判制度和宪法惯例确认制度。
众所周知，1787美国宪法仅有7条，以及27条修正案，很多规定极富抽象性和弹性，因此，对宪法进行解释的空间很大。没有一批睿智而经验丰富的大法官，没有一定成熟的宪法解释技巧、方法和理论，很难想象宪法在美国的政治生活中产生她近似完美的效用。如果说法治是规则之统治与法官之统治相结合的话，那么，在美国，法治首先就是宪法规则之统治，也是联邦法院大法官的统治。例如大法官们熟练地运用第五条宪法修正案，通过宪法解释而将“正当程序”的本体从程序性转化到实体性。这种看似“不经意”的解释行为，事实上对保护公民权利和限制不断扩张的政府权力，产生了意义深远的影响，使得宪法扩展了其应对社会发展之需求的空间。在1955年美国最高法院判决取消公立学校种族隔离制度的布朗案中，沃伦法院的大法官们通过对宪法意旨的解释，为民众——尤其是作为少数的有色人群——对于基本人权的诉求，提供了宪法上的依据，做出反对种族歧视的判决，从而适应社会进步之要求。从半个世纪之前的“隔离即合法”到今天“隔离即非法”的理念变迁，正是宪法解释赋予宪法适应性的最好佐证。
同时，在联邦最高法院参与美国宪政建构的过程中，宪法审判制度的作用不容忽视。宪法审判制度就是要求宪法能够成为纠纷解决之依据，在法院诉讼中能够成为裁判的依据。这就意味着让宪法走下神圣的祭坛，成为具有最高效力的行为准则。只有这样，她才能具有实践的品格和发展的动力。在普通法系国家，依据宪法而作出的判例，也就对今后类似案件之审判具有了约束力。因此，宪法判例也就成为宪法产生适应性的重要机制。另外，宪法惯例确认制度能够在不改变宪法原则的前提下，弥补宪法的不足之处，也是宪法适应机制的组成部分。宪法的这种适应机制，在并未违反宪法的稳定性和权威性的要求之下，将宪法对社会生活的适应力拓展到最大的可能性，并且能够将后世之人正当的观念和意愿，通过适当方式注入到宪法之中，或是转化成宪法规定或惯例，从而发挥其作用。正是宪法的这种适应性和适应力，使得宪法得以“常一而不邪，方行而不流，一日型之，万世传之”。(《淮南子·主术训》)
当然，并非民众或多数的意愿或要求都必然会得到大法官们的支持和理解。罗斯福总统为推行新政而由国会通过的系列立法就曾经被最高法院所否决，为此还引发了一场政治冲突。正是伦德斯特法院这九个穿法袍的人对抗了总统身后亿万的美国民众。人们不禁要问，这就是美国的民主吗?托克维尔真的弄错了