>>> 2006年第11期
《罗马法原论》的贡献
作者：米 健
一、《罗马法原论》对于若干问题的探讨
在罗马法学中，有不少问题至今难有定论。而在中国的罗马法学中，没有弄清的问题似乎更多。有些问题看起来小，其实影响面很大，尤其是在现今的学者们往往有引古论今的倾向，故罗马法的问题实际直接影响着部门法学如民法学的问题讨论。在这方面，《原论》为了澄清一些问题进行了较细致深入的探讨。
对某些制度认识的阐释与论辩周枏是老一辈学者，但其《罗马法原论》并没陷于古旧拘泥，相反，除了其语言运用有大家的平易之风之外，其方法立场也体现了把握制度整体，洞察事物本质的特点。这在许多方面都可以予之例证。如他认为“罗马法虽无‘法律行为’这一术语，但对它的构成和效力以及代理等均有详明的规定。”(参见周枏：《罗马法原论》下卷第628～676页，及其1996年的《罗马法原论总结报告》。我本人认为现今一般所说的“法律行为”最好应译作“法律交易”，而其起源就在罗马法。但这是需要另以专题论述的问题。故在此仅从众译)以此为出发点，周枏用相当的笔墨发掘罗马法上表现为法律行为的具体制度形式，并且用现代法律理论阐明了其原理。相对于现在有些法学家武断地以为“法律行为”只是近现代法学的产物，忽略甚至排除罗马法在这方面的贡献，周枏的认识无疑是深刻和高出一筹的。特别可贵的是，他还强调“罗马法认为市场经济是法制经济”，并且由此引出诚实信用、公平合理、信息公开、交易透明、保护交易弱者及维护交易安全等民法的一般原则。(参见前引《罗马法原论总结报告》)由此可见，周枏治学是出乎此而不拘于此，立于此而放眼于彼的，其视野和思想境界不落学究俗套。
另一个可以说明问题的例子是如何理解"capitis deminutio”。对此，周枏与其同门师兄陈朝璧先生始终有不同意见(除陈朝璧外，丘汉平等也采用“人格减等”的表达)。他主张应将其译作“人格变更”，而陈朝璧则将其译作“人格减等”，现今较为流行的是后者。(周枏：《罗马法原论》，上卷，2004年4月版，第118～124页，下卷第1045页。又见：陈朝璧《罗马法原理》，上册，台湾商务印书馆发行，1979年12月版，第37页，第63-68页。江平、米健《罗马法基础》沿用了陈朝璧《罗马法原理》的表述方法)前者从有些具体情况出发立论，指出了“人格减等”的内涵不周延性，后者则从拉丁文字面和当时罗马人人格内容顺位出发立论，道出了罗马法人格内容的层次特征。从学术中立的角度来看，我认为两个人的立场各有千秋，区别在于侧重或角度不同。但周枏对于"capitis deminutio”的分析阐释是严谨深刻的，应该引起重视，它至少可以提示我们对于"capitis deminutio”所产生的法律后果要全面理解。正像周枏分析的那样，父亲出卖儿子虽然使儿子丧失家族权，但另一方面却又使之获得了自权人的地位。在此意义上，“capitis deminutio”显然不只是减等。不过，相对于既定的全部罗马法人格内容而言，无论是哪一部分权利丧失，首先都是一种减损无疑。在此意义上，说其减等也未尝不可。总的来说，我认为这是一个对事物分析的角度问题，但周枏对此提出了疑问，还做了严谨深刻，且完全可以成立的分析阐释，这在国内罗马法学界只有周枏一人。
关于一些基本问题的探讨与澄清。对于一些罗马法具体制度，我国罗马法学者之间认识常有不一致的地方，或涉其实质，或涉其范畴。在这方面，较能集中反映周枏敏锐深刻，勇于探讨风格的是他早年与丘汉平之间的学术论辩。上个世纪三十年代中，丘汉平《罗马法》问世不久，周枏即就其中的一些问题向当时已有一定地位的学者丘汉平提出商榷。其中关于"auctoriles patrum”和"responsa prudentium”的讨论，充分反映出当时他对于罗马法把握与理解已经高人一筹。首先，关于"auctorites pa-trum”的认识，丘氏译作“贵属之同意”，实在是只反映了其中一个方面的内容。正像周枏深入分析的那样，“pater"总的说有三层含义，即“家父”、“贵属”(笔者以为译作“尊亲”可能更好。当然，这里的尊亲不以年龄大小论地位，而以在家庭中地位论)和“元老院”，而"auctorites patrum”也有三种可能的情形，即“家父的同意”、“尊亲的同意”和“元老院的批准”，确实的含义应视具体情况来定，但至少有两种含义，即“尊亲的同意”和“元老院的批准”不能仅仅以一代全。(德国法学家卡泽尔多处提及处在家父权下的子女缔结婚姻必须要有家父的同意。见卡泽尔：《罗马私法》(Max Kaser，Das Romisches Privatrecht)第一部第76、314、324页，Verlag C．H．Beck，1971。黄风《罗马法词典》中"auctorites patrum”只讲了其中一个含义。近现代大陆国家民法，如《法国民法典》也受到这一罗马法规则的影响。)其次，关于"responsa prudentium”，周枏与丘氏探讨了两个颇重要的问题，即法学家解答的真正作用和公开解答权(ius pub-lice respondendi)的来龙去脉。《原论》对此问题用相当的篇幅作了细致深入和层次分明的探讨，在现有罗马法著作中可谓功力独到。对于法学家解答和公开解答权，《原论》提供了清晰充分的阐释。不过，关于法学家解答权产生的时间，周枏最初似乎认为是起自哈德良(Hadiranus)帝的《犹利安永久敕令》(Edictum Perpetum)，但后来改变了立场，这可从他最初同丘氏商榷的立场与现今《原论》立场的变化中看出。(周枏：《评罗马法上几个问题商榷之一》，原载《中华法学杂志》新编第一卷第三号，第134～145页，1925年11月出版。周枏：《罗马法原论》，2004年4月版，上卷，第50-67页)应该说，周枏现在也接受了公开解答权起自奥古斯都的观点。(江平、米健《罗马法基础》亦认为公开解答权实际于奥古斯都帝时已经出现。见江平、米健《罗马法基础》，2004年版，第64页。又见前引卡泽尔：《罗马私法》(Max Kaser，Das Romisches Pri．vatrecht)第210页，此处也明确说公开解答权始自奥古斯都皇帝之特许)除此之外，特别应该指出的是，周枏早期在与丘氏的论辩中，还澄清了若干基本史实、年代和制度问题。其一，他指出优士丁尼与优士丁的关系不是丘氏所说的父子关系而是叔侄关系；其二，指出了丘氏著作中对“执政官”(consul)、“裁判官”(preator)的混淆；其三，考察说明了罗马古典法初期两大法学流派，即拉贝奥(M．Antistius Labeo)和卡比
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