>>> 2008年第1期
改革中的法学思考
作者：苗 壮
《法思想录》是中国政法大学名师札记丛书第一批书目中的一本，收录了李曙光教授的近二百篇文章。作者在自序中说：“这些文章在写作的跨度上有二十余年，许多文章写作时有不同的社会、政治和文化背景，细心的读者能够从这些文章中读到一些改革的历史信息”。李曙光教授曾参与全国人大财经委新《破产法》《国有资产法》等多部法律的起草工作，这本书集中反映了他作为改革参与者对法律与社会问题的思考与探索，也反映了他的心路历程。
就其思想而言，这本书的总体特征是理论与实务相结合、法律与经济相结合、中国与外国相结合。在方法论上，作者将法学，从某种意义上讲也将包括社会、文化、政治在内的社会科学看作一个整体。
在我国，法学一般划分为理论法学和部门法学。其中，理论法学一般包括法哲学(或法学理论、法理学等)和法制史(或法律史等)；部门法学一般包括宪法与行政法学、诉讼法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学、环境与资源法学、军事法学，等等。除了军事法学，这本书涉及法学所有的“二级学科”。
先说理论法学。作者虽然是从法制史起家，但一直非常关注法哲学问题。书中关于法哲学问题的文章很多，如《略论法制与法治》。早在上个世纪八十年代，作者就提出了法制与法治的关系问题，并且进行了深入的分析。作者认为，法制与法治是两个内涵完全不同的概念。“法制”指法律制度，而“法治”含有政府与公民平等、政府必须守法的意思。两者体现了两种不同的政治观念。在改革和现代化进程中，大力传播“法治”观念，呼唤人民大众的主体意识，无疑是建设社会主义民主的基础。
再如《公司治理的法哲学问题》。这篇文章是作者对江平教授在《完善公司治理结构的基本法律问题》(《财经》，2002年6月5日)一文中提出的三个问题从法哲学角度进行的回应。公司治理是一个部门法——公司法的核心问题。作者认为，中国改革实践提出了公司法模式的选择问题，“家族本位”和“国家本位”公司法模式在中国公司治理实践的失效，恰好潜在地给以自由价值为基石的“公司本位”的法哲学提供了实践的空间。在作者看来，江平教授在文中提出的公司法应更多采用任意性规范、公司治理规范中应更多地允许司法权介入的观点，也正是基于上述公司本位的法哲学，是它的一个自然而然的逻辑结果。
法律转型问题是作者关注的另一个重要的法学理论问题。这个问题实际上是中国当代法制史的一个根本问题。在这个方面，如作者自己所说，他是从一个法律人的角度，一个参与者与见证者的角度探讨中国的社会转型过程或制度变迁过程。作者的一本专著——《转型法律学》就充分反映了作者对上述问题的思考。在这本书中，《市场经济的法律解释》演讲稿涉及《转型法律学》一书的中心思想。作者是从“制度的批判和建设”这两个角度来看中国的社会，把当前中国社会的转型理解成一个制度变迁的过程，同时也是法律的变迁、政府的变迁、文化的变迁以及社会整体的变迁。作者认为，中国正处在一个从人治、“政策之治”向法治、“法律之治”转型的阶段。正是“政策之治”的局限性导致我们的市场经济实际上是一个畸形的市场经济，突出表现在市场经济法律的失衡，包括市场经济产权方面法律的缺乏、与市场经济运行紧密相关的法律的失衡(包括市场准入、市场交易和市场退出的法律)以及与市场经济秩序有关的法律的不足。在上述分析的基础上，作者认为，中国市场经济的法治取向、司法改革和法律共同体的转型是由政策之治迈向法律之治的必然选择。书中的相关几篇案例评析，如“银广夏陷阱评论——让‘正义’直接得到伸张”、“麦科特现象”等等，其背景和意义也在于此。
在书中，作者还从不同的角度具体论述了上述转型问题。例如，《政府的转型和法律的转型》从宏观和中观的角度具体论述了“中国的社会转型过程或制度变迁过程”。再如，《破产法的重要性和新破产法的起草》从微观的角度具体论述了“法律的批判与建设”的过程。
再说部门法学。作者的研究领域主要是经济法，特别是破产法。在破产法领域，作者做出了很大贡献。在《破产法的重要性和新破产法的起草》一文中，作者指出，作为市场主体之间的一种游戏规则，破产法为债权人、债务人提供了一种预期，体现了衡平原则和效率原则。作者将其视为市场经济改革的“宪法”和“基本法”。上述观点集中反映了作者对破产法的性质、功能、价值和地位的真知灼见。
破产法与很多部门法密切相关，如公司法、合同法、担保法、物权法、证券法，等等。作为破产法专家，必须对上述部门法学有所研究。因此，在书中，很多文章又涉及到公司法、证券法、反垄断法、物权法，等等。
作者参与了很多重要的市场经济的立法。因此，书中关于立法问题的文章很多，有的涉及破产法、国有资产法、期货交易法之类微观的立法问题，有的涉及一些宏观的立法问题。在《我们应当怎样立法》《立法背后的博弈》等文章中，作者认为，中国的立法是在一个政府转型和社会转型的背景下进行的，具有很大的不确定性、过渡性并且带有很多功利性色彩。很多法律都是不同主体博弈的结果，立法部门、行政部门、社会团体、公众等不同利益集团都对立法过程发挥着影响。因此，在市场经济立法中，如何平衡立法中的各方博弈力量，是极为重要的。同时，还要解决立法理念、立法和改革、立法重点、立法技术、法律的实施机制等方面的问题。
这本书还特别收录了作者接受的一部分具有代表性的采访。正如作者在序言中写到的，作为一位参加国家立法前沿的法律起草小组的成员，不仅要在立法中贡献自己的专业知识与学术智慧，还应承担向社会公众传播立法信息、启蒙法律意识、树立良好法律观念的公共职责和社会责任。接受采访，既作为公众享有了立法知情权，又通过舆论警示了立法及法律实施中存在的问题。作者在接受《中国企业家》杂志的采访后写的文章《从政策之治到法律之治》，典型地体现了法哲学与法制史思想的结合。作者认为，中国的改革已进人“深水区”，已进