首页 -> 2004年第8期
知识产权与法律移植
作者：强世功
强世功（北京大学法学院）：我认为，在中国做法律研究，至少应该谈两个话题:第一个是“民法典”，第二个是知识产权。知识产权里面的问题特别大，它不仅涉及到法律问题，还包括我们的产业政策等各个方面的问题。
当涉及到国家的产业政策时，知识产权的法律就不再是一个简简单单的民法或者其他法律的问题。知识产权问题在很大程度上涉及到国家的知识产权战略。从市场经济角度来讲，这个保护也依赖于企业本身。国家在法律上之所以没有对知识产权的保护提供足够的支持，很大的原因是没有企业界的动力，企业没有把对知识产权方面的要求反映到国家制定的政策里面。企业的发展如何把知识产权作为一个重要的目标，而不是像以前那样只是争一些资金、市场、政策等等，这才是企业的根本。
张平（北京大学法学院）:刚才提到“法律移植”的问题，知识产权是最典型的一个移植过来的制度，但是这个制度的移植和其他的法律还不太一样，这是个被迫的移植，不像《民法》那样还有社会需求。由于是被迫移植，我们缺乏为此所需要的一切准备，包括理论的、实践的，甚至是思想意识方面的。这从我们的立法和移植的全过程中可以看出来。由于我们法学界的法学家们所接受的培训、教育和立法前期的准备基本都是国外的东西；他们缺乏对国外的这种制度产生的历史考察，而是仅就这种制度现在的运行来进行研究。入世以后发现很多问题，发现我们的立法是滞后的；我们很多法学家的研究也是被动地跟着别人的后面；我们的法律服务也跟不上，因为我们的法律服务都是合伙制、作坊式的。每当某个律师拿到一个大案子，他有一种封闭的、狭隘的法律服务意识。而我们的现代企业面对国际上的制裁，绝对不是一两个律师、甚至一两个律师事务所可以做到的。譬如DVD事件，需要既懂专利又懂合同、懂国际贸易，还要懂技术标准、懂产业经营，它是一个法律关系的综合运用。但由于我们的法律服务没有跟上，导致盲目地支付了DVD的专利费！紧接着从中捞到好处的日本又盯上了下一个目标——数码相机。我为此写了一篇文章《数码相机不会成为DVD第二》，我们也及时地把日本、美国、欧洲的数码相机品牌在中国所占的份额，高、中、低端产品的比例公布出来，分析中国市场需要的是什么产品，表明和他们的专利毫无关系。
在DVD事件里有讹诈的成分是一个明显的事实。几千项专利里面有的已失效。但我们的企业照单全收，按人家的标准全部付费。没有人去分析，这些专利到底保留到什么程度，每一件专利都是属于谁的，它的国别在哪儿、年代在哪儿、它的权力保护范围有多大。而要做好这样一种分析工作是相当复杂的，不是一两个律师可以做得了的。由于第一个DVD的钱交得不明不白，导致以后就永远不清不楚地按照那个不合理的标准交费。DVD这样交费，相关的产业也要这样交费。
我曾经给科技部做过一个课题——国家战略。我认为，知识产权虽属企业战略，但是国家战略的一部分，国家必须干预。
比如，东部沿海的开发，虽然扶持了一批来料加工企业，但并没有扶植一大批高新技术企业，使科技含量、科技竞争力提高。所以，在西部开发的时候，要看到西部和东部不一样，有高校、科研基地、重工业基地，有军工、国防。有这个基础，如果还和东部一样搞“中国制造”，就不但是农民给人家打工，科学家也要给人家打工了。“西飞”和“成飞”的工程师都非常痛心地说：我们十年前和美国波音公司签的合同里面规定，给他们委托加工的东西，所有的技术问题都要经过美国工程师的签字，一切改进技术的专利权全都归美国。以至于十年后的今天，我们的科学家完全可以比他们设计得更好、更合理，可是我们却没有一点权利。
目前许多人认为，发展“中国制造”不失为一种发展中国家的国策，但是我认为这不可以作为主流观点来提倡，有一批企业适合这样去做，譬如乡镇企业，但是国有大型产业要靠自己。今天的“中国制造”和当年的“英国制造”是两个概念。当年的“英国制造”是工业革命，是领头羊，如果今天我们要靠“中国制造”来生存，可能很快就会被“越南制造”、“马来西亚制造”……所取代。那时候，我们的自然资源、科技资源等等都没了，权利也都是人家的，尽管科学家还在，但是没有用。日本人拿钱来和清华、北大合作办实验室，供科学家搞研究，可一纸合同全部的专利权都归了他们。
知识产权这个制度我们大多数人还没有认识到它的本质。尤其是政府决策部门。工作中，我们发现决策层是对上负责，在与外国谈判的时候，他们总是被动地接受别人的条件，很少强调我们的优势。比如手机市场，我们完全可以用市场准入的办法把美国高通的谈判条件降下来。
其他市场也如此。像汽车、生物、通讯等等。好比一个围棋棋盘，在入世前这个棋盘已经布好子了，这些发达国家要么用专利，要么用商标，要么把你的企业都圈起来，要么画地为牢，你的企业进不去了。在入世之前，这个棋盘的规则我们只是使用了其中一部分，入世之后就必须要使用国际规则，结果是他想吃掉你哪个就吃掉你哪个。
知识产权制度本身不完全是一个法律的问题，它很大程度上还是一个政策的问题。美国的三○一条款和世贸制裁不是说我们的知识产权制度不好要制裁我们，而是说我们对知识产权保护不力，就在贸易方面制裁我们。
马骏（国务院经济发展研究中心产业政策部）：我多谈点产业政策。产业政策是追赶型国家不得已而为之的手段。对比发达国家和发展中国家的产业发展机制，发达国家具有明显的优势，表现在以下几个方面：一是需求拉动，包括商业需求和政府采购。发达国家整体技术水平高，对先进技术需求高。政府采购，特别是超级大国的军事采购，也是推动技术进步的重要因素。二是市场制度完善。如，有高效的多层次的资本市场，市场需求就能引导生产要素聚集，形成产业竞争力。三是科学技术和教育水平高，为产业发展提供了基础。一些发达国家常常不承认自己有产业政策，也有一定道理。其反对产业政策主要还是担心追赶型国家利用产业政策威胁其领先地位。
对于中国这样的追赶型国家，产业政策具有积极意义。首先，我们在制度和资源上处于劣势，竞争的起点就不一样。第二，我们是后进入者，市场主导企业常常具有强大的市场力量，典型的产业是高新技术产业，如信息产业的领先企业可以利用网络特性、规模经济和路径依赖等产业特性形成强大的进入壁垒。在此背景下，我们不得不采用产业政策，为国内产业的发展创造一些条件。
全球产业竞争的一个新的规则是知识产权与技术标准的竞争。发达国家意图将技术优势转化为产业竞争优势。这是非常有效的策略。例如，在信息产业的竞争中，知识产权和技术标准策略已经发挥了重要作用。信息产业具有网络特性，用户愿意购买市场份额大的产品，因为可以获得更大的价值。国外主导企业将知识产权写入技术标准中，中国企业处于两难境地：如不遵守技术标准就要冒巨大的市场风险，接受技术标准就要交专利费。国内部分企业试图制定自己的技术标准，即使有技术，往往也没有足够的市场力量将标准变为现实。
新的环境下，特别是加入WTO后，很多产业政策手段失效了。知识产权和技术标准政策显得格外重要。我们应该研究如何利用知识产权和技术标准政策推动国内产业发展。当然，产业政策、知识产权和技术标准政策，也会产生一些负面作用，要谨慎运用。
经济研究者认为知识产权有两方面的作用：一是对知识创新的积极推动，二是对技术扩散的阻碍作用。由于不同国家在技术创新和技术扩散方面的需求偏好不同，知识产权的政策应该有较大差别。这一点已经得到了广泛认同。
金勇军（清华大学经管学院）：如何看待知识产权，我想引用美国一个很有影响的法官的判决书里面说的话：“知识产权不是专利，它是一种保护投资的手段。”
举一个例子，中粮和可口可乐合资，去注册一个可口可乐的合资公司，我们简单算算：一瓶可口可乐三块钱，去掉增值税五毛一分钱。可口可乐提出，我的配方是商业秘密，是无形资产，每瓶给我一毛钱吧。那瓶子上面还有我的商标呀，你还得再给一毛钱！还有，我们是国际性的公司，许多设计，像宣传画呀，外观的包装呀……都是统一的，对外营销也由统一的机构来做，这都有版权呀，你再给我一毛钱！就这样用我们的厂房、我们的资源、我们的劳动力和我们的市场赚来的大部分的利润被他们拿走了。美国企业就是这样用知识产权方式，来保证他投资的利润。
美国很懂得用知识产权保护自己。大概在里根年代，辉瑞公司的CEO和董事长被任命为里根政府的贸易政策委员会下属的知识产权委员会的主席，全球最大的十五家企业的CEO都是这个委员会的成员，这些CEO感觉到，他们到国外去发展，最麻烦的问题是，他们的知识产权被偷走，甚至在欧洲，专利也被盗。他们为此做过一些努力，比如，修改《巴黎公约》、修改《伯尔尼公约》，但是效果不是很好，因为这两个公约的后面都没有解决纠纷、争端的机制。辉瑞公司CEO的助手是个知识产权方面的律师，他联合这十五家企业的CEO通过努力，想办法将知识产权的谈判放到了当年的那几个回合的谈判议事日程上面去。这是一个投资保护的问题。这是我想说的第二个问题。
第三个问题是律师事务所的问题。我们政府也好，企业也好，特别是大型企业，还不会用律师，在知识产权谈判或者进出口合同谈判中，都不一定用律师。政府和企业界不看重法律、不看重律师。这样的环境能培养出职业、老到的律师吗？我们的律师事务所，今天分家、明天分家，谁拉来的业务谁自己做，这样能出大的律师事务所吗？你谈判能谈得过人家吗？
第四点是产业政策上的问题。拿汽车来说，汽车上的专利很多，国家的产业政策也提倡自主的知识产权，但是从行业的角度来说，政府做这件事很难，恐怕应该靠企业自己去努力。奇瑞公司一年投三十亿美元搞研发。如果我们能拿出一部分的精力和财力投入研发，对企业的长远利益是可观的。
马骏：关于汽车产业政策问题，我认为它的成败很大程度上取决于政府的能力。六月一日刚刚实施的汽车产业政策，我个人认为，这是一个不太好的产业政策，这种产业政策实际上保护了少数大的利益集团，包括国内两大或者三大汽车集团，以及他们和国外汽车集团合资公司的利益。这种进入管制，实际上是限制了产业发展的活力和源头，这就是一潭死水，这种管制不利于产业发展和技术创新。
吕志华（国家工商总局商标局）：一些国外知识产权界人士觉得我们知识产权从立法和条文规定上，还是比较符合我们现在的实际，但在操作的时候，存在很大的问题。一方面是从国外引过来的这些法条，到了中国就变味儿了，与国外所规定的同种行为不相吻合。另外，知识产权法是市场经济的产物，但是我们的运作不是市场经济的运作，比如那些关停并转的企业，搞集团、进行商标使用许可、开展企业间的强强合作，好多并不是企业适应市场的需求而搞起来的，而是由于政府的参与，是政府政绩的产物。所以，在这样的情况下，我们的执法也受很多这样的影响。
这些年，我们的工商执法有一个转变。有了问题，你不投诉，工商局发现了可以主动查。从一九九五年以来，平均每年的商标侵权案件一般是四万件左右，这些案件的百分之八十都是工商局发现后主动查的。其中，注册人投诉的占一定比重，但没超过三分之一。
张平：我们发现这一点被外国人所利用。他们发现不需要提供证据依据，只要反映了，国家就会去取证，就下文件。虽然他拿不到罚款，但他要上法院去起诉，走民事渠道时，可以拿工商行政的“决定”作为证据。
吕志华：对流通领域销售假冒产品的行为，包括侵权，原来的规定是：销售者要明知或应知自己卖的东西是侵权的，才能承担侵权责任；这次修改为：销售者不管是否明知或应知，只要你销售了侵权产品，就应承担侵权责任；只不过，如果你可以提供这个产品合法的来源，民事赔偿方面可以免责；从这个角度讲，工商局的主动执法还在起着一定的作用。
我国的知识产权制度刚起步，人们既缺乏知识产权知识又缺乏知识产权意识。好多都是在不知情的情况下就付费了。我们现在一些商标，合资以后这个商标就随着给了别人，或者变成了人家知识产权的一部分，或者被闲置。这种情况非常多。一九九六年国家工商总局出台了一个《企业商标管理规定》，商标专用权是企业的无形资产，要求它在转移的时候，一定要进行合理的商标价值评估，要保证这部分国有资产不流失。但是执行不利。我们的企业迫切需要招商引资，招过来就是成绩。这种情况下，往往不顾及把知识产权给谁。咱们的专家、学者应该研究研究国外的哪些专利已经过期了，这样可以避免乱付费。
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