首页 -> 2007年第4期
曾经的司法洞识
作者：苏 力
要酌理，要揆情，要度时事做这官，不勤不清不慎，易造孽，难欺天。
这是位于中国山西省平遥县，极少数目前仍保留完整的中国古代县衙署进门前的第一副楹联。与遍布中国各地名胜古迹的诸多楹联相比，它既没有抒发情怀，也没有感叹历史；它文字朴素，直白得甚至令人别扭；它仅仅与传统社会中的打官司直接相关，大致相当于今天的司法。但二○○三年盛夏，面对这副楹联，想象着它背后的传统中国，对照着正在发生的热火朝天的司法改革，我发现，这不就是一种曾经的司法理论？
一
社会生活中纠纷难免，解决也有多种办法。由政府提供司法救济，作为选项之一，无论对于纠纷人还是国家来说都是必须的。但一个社会却未必有能力提供令人满意的——无论是数量还是质量——司法服务。首先，任何政府的财政汲取能力都有限，小农经济的传统中国就更是如此。没有财力供养一支相对完整的司法专业队伍，司法解决纠纷的能力自然有限。其次，即使国家有税收财力支持，但由于使用司法的人总是具体的，因此，只要诉讼的个人收益大于个人的成本，诉讼人就会过度并因此是没有效率地使用由公共财政支持的司法。第三，从规范层面上看，即使国家有能力垄断纠纷解决，垄断也会导致社会中其他纠纷解决机制的衰落和萎缩，不仅会丧失各种纠纷解决机制之间的竞争以及可能的创新，从而会减少诉讼人的选项，增加其诉讼费用，而且从理论上看也更可能引发司法腐败的增多。
因此，对于传统中国的治理者，一个重要问题就是如何量入为出，将有限的司法资源尽可能提供给那些最需要司法服务的人，以争取司法活动的最大绩效，实现在当时财政、技术制约下的最大公正。这意味着司法必须筛选诉讼人。
上联的主旨就针对了这一问题。楹联位于诉讼人进入诉讼之门前，不仅明确告知了诉讼人必定支付的成本——“费心费力费钱”，还告知了因诉讼结果不确定而发生的另一种成本——风险成本；而至少某些诉讼人（例如寻仇者）往往容易低估后一种成本。尽管告知的实际效果难以确定，但只要信息会影响决策，那么就一定会对边际的（主观上认为官司可打可不打）诉讼人产生某些影响。因此，上联不但是一个有关诉讼的粗略经济学分析，而且，由于其所处的特定政治司法空间，从功能或后果上看，它也是有针对性的普法教育，是一种与当时的政治治理相一致的追求效率的微观制度实践。
上联提及的三类人，寻仇者、负气者和听人教唆者，也很有针对性。一般而言，这类诉讼者能提供的客观上强有力的证据会比非机会型诉讼者能提供的更少；因此，他们有可能更容易因告知而重新评估自己诉诸司法的决定；至少某些寻仇者会反思自己能否胜出，因为他们一般更关心胜诉的概率。即使只有一个人因此放弃了诉讼，鉴于这一告知几乎不花什么钱，也就节省了诉讼资源和其他社会费用。这客观上促成更有效率的社会资源配置。
提及这三类人还揭示了常常为法治主流意识形态话语遮蔽、但在日常生活中并不罕见的两个社会事实。第一，尽管制度设计者追求，但司法并不一定只是被人用来维护合法权利，它也常常被人挪用来侵犯他人的合法权利，追求不法利益——社会中确有“恶人先告状”的现象。正如尼采和福柯说过的，任何制度都不会坚定不移地指向其设定的目标，保持着其诞生时的纯真（如果确实曾有过这样的纯真的话）。打着公正的幌子追求不公，以维权之名谋求私利，会永远存在。第二，有些诉讼可能因“听人教唆”而发生，而诉讼人与教唆者的利益并不一致。尽管司法没有能力甄别楹联中提及的这些诉讼者，因此不可能完全排除这类诉讼，但中国古代审判者对这一点世道人心看得很清楚。
二
下联针对了审判者。仔细推敲起来，也颇有意味。
首先，下联着重强调了审判者的道德，但并非一般的道德。勤勉—清楚—审慎，不仅是递进的要求，尤其是后两项，更凸显了司法决策的特点；“酌理”、“揆情”和“度时事”，则告诫了司法决策中，除法条外，应当甚或必须考量的重要因素。若是同当代中国流行的司法道德话语相比，我们发现这里完全省略了诸如“廉洁公正”、“不徇私情”、“执法如山”、“刚正不阿”这类似乎是更为根本和基本的道德。
显然不能用中国传统司法不关心审判者的基本道德来解说这种省略。其意义在于，或更好的解说在于，诸如“公正廉洁”之类是一种基本人格要求；将之放逐于司法道德之外，因为这类问题本应由选拔官员的政治过程和部门来解决。如果对一位出掌地方大权的官员还不放心他能否保持起码的公正和廉洁，还需要告诫他别贪污受贿，那为什么还要让他出任地方长官？而诸如“刚正不阿”之类，听起来很好，分寸却难把握，不仅司法本身有层级，而且缺乏开放和宽容的刚正不阿不无可能流变为偏执。因此，这一省略的更深意味是：尽管相关，司法的道德既不等于政治道德或一般道德，也不是圣人或完人的道德。据此可以判断，中国传统社会对何为审判者的职业道德已经有了比较确定的理解，已经产生了一种有别于政治道德和完人道德的司法职业道德要求。
“酌理”、“揆情”和“度时事”则明确要求法官不能太法条主义。“理”在传统中国不仅包括了我们今天所说的广义的法（参看严复：《法意》，商务印书馆一九八一年版，3、7页），“天理”甚至具有自然法的性质；揆情则告诫法官断案要善于设身处地揣摸人情事理；度时事则可谓要求司法要有今天所说的社会公共政策考量。
不必多言，这种要求有可能不利于依法办事，其中隐含的裁量权甚至有可能为贪污腐败留下了空间。但是，我们要看到严格依法的好处，也必须考虑到仅仅依法办事的弊端。特别是在中国这样的大国，中央政府不可能制定涵盖一切现实可能的法典，风土人情、社会变化都要求法律具有适度灵活性，而这就必须依赖具体决策者的智慧，必须鼓励和激发他们的积极性；更何况传统中国兼理司法的地方官员还并非纯粹的法官。大量的法学研究都表明，法治并不等于仅仅依法办事，完全依法未必得出好的结果。在一些难办的案件上，作为原则，给予法官一种受制约的裁量权，适度综合考虑法理、人情、社会以及可能的后果，是一种更为务实也更为现实的做法。在现代司法实践上，这种裁量权一般被归入了“司法独立”的范畴。其实，中国传统社会对审判者的这些要求甚至更符合美国司法中理想法官的标准——法律人/政治家，能够适度地“超越法律”。
第三点值得注意的是，为了保证制度的有效运作，还借助了民间意识形态。“易造孽”不仅指出了司法的特点之一，判断容易出错且后果往往无法补救，也因此，勤勉、清楚和审慎这些个人操守就变成了一种必须履行的政治责任和义务。但这种转化还不足以保证审判者履职，除非有某种强制执行的机制。“难欺天”因此有了特别的意义。天可以理解为皇权和中央政府，甚或是社会舆论，因此对审判者构成一种外在制约。但鉴于传统中国关于“孽”和“报应”的民间信仰，更可以将“天”理解为老天的报应，其中还可能包括审判者的内心自责和愧疚，因此从功能上看是一种内在制约，一种实在的制度；尽管这种制度的基础在今天看来是一种虚幻的信念。
三
今天的主流司法理论总是集中关注审判者一方。有关司法制度的著作以及中国司法改革方案总是围绕着审判者（法官和法院）展开，例如司法体制、司法审级、司法程序、司法独立、司法审查、法官选任、法官学历和专业素质、职业道德等；有时甚至连检察官也很少关注和讨论。这与楹联作者将诉讼人和审判者并重的思路构成了鲜明的反差。这种并重还不大可能只是一种偶然。从阐释学原理上看，这一楹联的结构一定反映了作者、并且由于其政治空间位置也反映了中国传统政治，对司法的一种理解和思路。因此，剩下的问题是，曾经的这种司法理解对今天我们深入理解研究司法和司法制度有什么样的启示？