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从市场经济到法治的市场经济：吴敬琏的改革词典
作者：梁治平
吴先生在多个场合谈到自己的思想转变，大意是说，改革开放之初，他和其他一些有志于改革的经济学人，都以为只要以市场经济取代计划经济，中国的经济问题乃至社会问题便可以迎刃而解。但是后来的情况却表明，这种想法过于简单了。事实是，经过二十多年的改革，中国的市场经济固已略具规模，但是腐败、不公和社会失范等现象也日益严重。放眼世界，中国其实不算是特例。世界上实行市场经济的国家不少，真正成功的事例却不多。这些让吴先生认识到，有“好的市场经济”，也有“坏的市场经济”，“法治的市场经济”才是好的市场经济，我们努力的方向，便是要建立法治的市场经济。
对于吴先生指出的种种问题，还有他关于这些问题所做的分析，相信许多人会有同感。不过总的来说，这些议论和主张更多是为我们提示了思考的方向，要切实地把握这些问题，进而找出解决问题的办法，还有大量的工作要做。在这里，我谨就吴先生文章中的几个关键词做一点粗浅的分析，以就教于吴先生和读者诸君。
先说“好的市场经济”。特别提出所谓好的市场经济，以区别于“坏的市场经济”，意在提示人们注意到市场经济的多样性或者复杂性。而以“好的”或者“坏的”这样的形容词对一个事物加以区分，也会有一种修辞学上的效果。这些无疑是有价值的。但在另一方面，这种说法在认识上可能有简单化之嫌，且容易造成误导。比如，“好的市场经济”这种说法，可能会让人以为有一种市场经济是没有毛病的，有问题的是“坏的市场经济”，这就好比当初人们以为有问题的是计划经济，只要实行市场经济中国的问题就解决了一样。只不过这一次是“好的市场经济”代替“市场经济”，成了解决问题的不二良方。这又可能妨碍人们认识市场经济的复杂性和有限性。其实，我们今天所面临的种种问题，如垄断、不合理的行政干预、腐败、压迫、不公等等，正如吴先生经常强调指出的那样，并非由市场经济本身所产生，相反，它们恰是因为市场化改革中途为既得利益者所“劫持”，市场经济原则无法真正落实所致。正因为如此，中国的出路便不是走回头路，而是继续改革，完成市场化改革大业。事实上，吴先生自己也意识到市场经济的这种两分法不甚确切，“因为这容易使人误以为重商主义、官僚资本主义等也是市场经济的一个子类”（192页）。
通常，说一个事物是好的或者坏的，可能包含两种不同含义。它可以指事物本身，也可以指事物的结果。一个符合其规定性的事物是“好的”，一个其结果对我们有利的事物也会被认为是“好的”。这两种“好的”含义并不相同。从某种意义上说，前者本身无所谓好坏，但有真假之分。比如，我们可以设想一种有名无实的“市场经济”，也可以设想一种残缺不全的“市场经济”，还可以设想一种扭曲的“市场经济”。这些经济秩序不符合一般理解的市场经济的规定性，不能发挥期待中的市场经济应有的效用，因此也不宜被叫做市场经济。把它们叫做“坏的”市场经济，意思是说，它们不是“真正的”市场经济。当然，“坏的市场经济”在第二种意义上也是“坏的”。因为在那种情况下，大众在承受种种不利之外，也没有得到市场经济的好处。但是问题在于，真实意义上“好的”市场经济所产生的结果，对社会来说也不都是好的。换言之，“好的市场经济”也会产生种种我们所不欲的结果。人们熟知的所谓市场失灵，还有哈贝马斯所说的“生活世界的殖民化”，都是这方面的例子。
进一步思考这个问题，我们还可以考虑，符合市场经济规定性的经济秩序只有一种，还是有多种表现形式？反过来，“坏的市场经济”所指的那些经济秩序，是不是就不是市场经济？从非市场经济过渡到市场经济是一个过程，这中间有没有一个确定的点或者界线，供人们做出非此即彼的判断？如果现实中的市场经济不是一个“点”，而是一个“带”，在这个“带”上分布着不同的市场经济形态，它们与不同的历史、文化、社会、政治、经济条件以及资源禀赋相结合，对生活于其中的人们具有不尽相同的含义，那我们应当如何认识和分析市场经济，又如何为之命名？要做到这些，我们需要更准确的概念，更精致的理论和方法。那么，“法治的市场经济”是不是一个更恰当的表述？“法治的”比“好的”有什么不同，它改变了什么，增减了什么？
从单讲市场经济，到强调法治的市场经济，隐含了一个认识上的发展，即市场经济的存在与发展是有条件的；市场经济不能自足，而须配合以其他制度。从历史上看，市场的存在以承认和保护私有财产及其支配权为前提，市场经济必须在特定政治和法律制度的基础上方能够顺利运行，在这种意义上甚至可以说，最低限度的法治是市场经济规定性的一部分。不过，法治的问题，法律与经济发展的问题，其实都比这里所讲的更为复杂。
吴先生多处讲到法治，下面这段话比较集中地表明了他的法治观：
现代的法治是用一套符合公认基本正义的法律来规范人们的行动。第一是规范政府的行为，第二是规范市场参与者的行为。在这套法律规范之下，各就其位，既发扬每个人的个性，又不至于相互侵权，弄得天下大乱。
现代法治的核心部分是要有一套法律体系，要建立一个法律框架。一切人的行为不服从任何其他权威，只服从法律。但是有法律不等于有法治，法制要求法律符合公认的基本正义。比如不能侵犯他人的产权，规则要透明，要使人能够预见自己行为的后果，规则不能追溯既往等等。……这些最重要的准则应该体现在一个国家的宪法之中，使宪法符合这些公认的基本正义。这些公认的基本正义首先规范政府的行为和保护人们的基本权利。有了这么一套建立在公认正义基础之上的法律（所谓“善法”）之后，接下来的问题就是执法。执法问题的核心是司法独立。……[执法]还牵涉到社会的其他一些力量，比如，民间社会的非政府组织（NGOs）。……此外，大众传媒业负担着监督规则执行的责任。（264-265页）
吴先生的法治观，比许多法学家的法治概念更加丰富，尤其是他提到的民间社会和大众传媒对于现代法治的重要性，是很重要的思想。不过，这段表述也有一些需要进一步澄清的内容。首先是“善法”的概念。
“善法”的构词方式与“好的市场经济”相同，其简单化特征及其结果亦近之。但这二者又有很大区别，此源于“市场”和“法”性质上的不同。法是人类行为的规范，因此其本身可以有善恶良窳之分。问题是，历来关于善法的讨论，多源于哲学、宗教、道德，人言言殊，不易取得一致，以致有人认为这类讨论混淆了法治的真意。法治就是法律之治，而非善法之治。这样的法治并不意味着对法律无所要求。相反，法治若成为可能，必须满足若干基本条件，这些条件就包括吴先生列举的那些，如法律须公开、透明、稳定、前后一致、不溯及既往以及司法独立、所有人包括政府都必须服从法律等等。当然，我们也可以把满足了这些条件的法律视为善法，但是这里的“善”，是形式的或曰程序性的，不涉实体规范。如此理解的法治，可以满足吴先生对于法治的期待，即“法律规范之下，各就其位，既发扬每个人的个性，又不至于相互侵权，弄得天下大乱”。
不过，吴先生的“善法”还包括“不能侵犯他人的产权”，这就不是程序性的，而涉及到实体规范。这表明，程序性的法治有其边界。如果一个社会建立在市场经济之上，保护产权自然要被奉为法律上的原则。同样，一个社会若以民主、人权为基本价值，法律也必须奉行同样的原则。但无论是市场经济原则，还是民主与人权的价值，它们都不是法治的内容本身，也不是有无法治的判准。它们是特定法治的目标，是特定法律想要保护和实现的价值。在现代社会中，这些价值和目标通常被写入宪法。从这个意义上说，宪法也不是普通的法律。宪法既有法律的一面，又有非法律的一面。前者可以被形式化而纳入法治框架，后者则开启了通向哲学、宗教、道德、政治之路。从概念上说，不但宪政与法治并非一事，民主政治和人权同法治也不是一回事。因此，讨论市场经济、法治、民主、宪政、人权这些中国社会亟待解决的问题，我们需要仔细厘清不同的价值、制度及其相互关系，考虑各种制度的性质和成就它们的条件，在复杂的现实情境中寻找最适合中国的发展路径。
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