首页 -> 2008年第9期
法律的成本
作者：江金彦
从华南虎照片所历经社会心理的波动来看，任何一种技术鉴定都未能被社会所轻易接受，专家和权威都已经不被社会所信任了。整个事件折射出公众对信任感、正义感的渴望，一旦正义（这里仅仅指的是诚实感）得不到实现，社会心理将为之极度紧张。之所以几张照片就能掀起如此大的舆论波澜，我想这有着深重的法律思维、社会思维的沉积。
习惯上我们都把正义看成是法律的基础，甚至是唯一的基础。让我们转换一个角度，感受一下罗纳德·德沃金的理念，罗纳德不相信“法学或正义的原理存在于宇宙和真理的结构之中，他所相信的原理乃是蕴藏于、隐含于、内在于一个社会共同体的历史文化传统、道德信息、政治制度和法律实践之中的”。
罗纳德认为，法律的存在是需要社会付出成本来维持的，从而道德力量才能在逻辑上发挥作用。至于法律的成本与效率问题，他认为，道德作为社会文化的核心力量，恰恰在于能降低法律制度运行的成本。
法律制度的运行成本包含有法官、法院、律师、警察、公众守法意向及社会的参与等方面的具体内容，归纳起来大致可分为三类。
首先是法律的制定成本。在当前两大主流法系——大陆法系与普通法系交融与演进过程中，其从业人员的收益（地位、权力、声望及货币收入）、在法律体系的政治地位等方面的差异对法律制定成本和法律的效率存在着不同程度的影响。
以法官职业为例，在英美法系中判例法是主要的法律渊源，普通法是在法官手中诞生、成长起来的，他们从一个又一个的案件中获得其原则，建立起一套完整的法律体系，并在裁决相关的案件时，通过判例约束后来的法官，他们拥有“立法职能”，法官的判例具有完全的法律效力。因此，法官属于“文化界的巨人”，或被称为“慈父般的人物”。生活在普通法系国家中的人们，对法官的工作和职业是非常尊敬和信赖的。诉讼过程好比是一场法律格斗，双方当事人地位完全平等，法官居中裁断，主导着诉讼程序的走向，法官开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表整个社会进行调查或验证。在这种法系的国家，人们很少见到年轻的法官。历尽各种苛刻的考试、考察，一旦被任命为法官，意味着被任命者一生中辉煌成就的顶峰。而在大陆法系国家，主要法律渊源是由立法机关颁布的成文法。一般认为，法官只要把事实和法律最大限度地完美结合起来，即达到了公平、公正。在适用法律的过程中，法官的使命就是不折不扣的适用法律。为防止法律的可能变形，法官解释法律的权力受到了严格限制。至于法律本身是否真正体现了公正，是“良法”还是“恶法”，是否有助于解决争端，则不是法官所应关注的事。大陆法系各国往往法典繁多，留给法官自由解释的余地很少。因此，可以说大陆法系的司法工作是一个官僚的职业，法官是职员、公仆，司法的作用则是狭窄、机械而无创造性。与英美法系法官不同，大陆法系的法官很难在其职业生涯中获取显赫的名声。法官作为法律职业者，是专门培养的，一般不从律师中选任，模式基本上是从业起始型法官，从就业开始时就做法官。上级法院法官基本是从下级法院产生的，在司法结构的金字塔中，越到高层法官越少。有些人可能会做上最高法院的法官，有些人可能一辈子终老于基层法官。最高法院的法官和基层法院的法官实际上只是所做事情的内容有所差异，并不存在其他方面的高下问题，因而收入也差别不大。法官职业特色在不同法系中的差异表明不同法律体系的法律制定存在形式上和成本上的巨大差异。
其次是法律的执行成本，执行法律需要成本同样不言而喻，其在不同文化中也是各不相同的。执法形式的差异决定着执法成本和执法效率的差异，即便法律体系非常成熟的社会，在传统司法体系之外也都还存在着其他不同执法形式，如在证券市场上，现代政府更强调监管的作用，而真正进入传统司法程序的例子就少得多了。老子说：“法令滋彰，盗贼多有。”这是一个很有经验意义的观察结果，法律条文的膨胀，使法律体系就可能变得更加复杂，法律解释和执行的成本自然增加，利用法律解释进行寻租的情况就可能出现。
再次是容错成本，法律离不开人们的社会实践，这就包含了人类的试错行为，其所导致的每一项法律制度的变动都会产生成本。具体而言，容错成本包括法律体系中的法律解释、监督、制约及社会参与等等。现代法系并不是成熟后再从天上降到人世，它们是经历过千百年痛苦的探索和失败而得来的，几乎每一条重要的立法原则都经历过许多发展阶段，其中有些甚至可以追溯到非常遥远的过去，这就是容错成本存在的必然和必要。法律解释是法律成本的一个重要体现。法律最初是与宗教联系在一起的，因此法律的解释权力成为祭司和君主制的最强有力的支柱。犹太教法系与伊斯兰教法系中均出现过规模较大的从事法律解释工作的法学家群体。古罗马的法律就被元老院和公民交替独断，各种法律迅速彼此相继，不断被推翻或肯定、被重新安排。法律的繁多性、复杂性和语言变化，使得对法律的研究和解释成为另外一门科学——法理学。元老院的元老们通过法律解释获得超过寻常的权力，元老们利用对法律条文的解释能力和权威对法律进行操纵和寻租，从而增加了法律的成本。中国古代社会的法律与礼制合而为一，使得地方政府的规模一直比较小，尤其是与司法等直接相关的部分其实是很小的。这种法律制度存在的文化基础是基于儒家思想的礼制体系，儒家认为礼在法先（道家更认为道在礼先），法甚至有些恶名，所以法律内容不在科举考试之列，法律的解释权往往就落到了师爷们之手，师爷们由此获得了巨大权势，收益之余也承担了法的恶名。由于文化观念的差异，传统中国没有形成一个庞大的职业法律家阶层或一部庞大的成文法典。其传统文化的注意力集中于法律的哲学思考，而不是法律文字方面，其传统文化的法学遗产则是人道、和解、非正式性解决争端和否认严格的法治主义，强调的是柔和与复杂的社会治理，因此中国传统社会中法律解释尤具东方文明的特色。而基于对普通法的研究，柯勒（《美国八大冤假错案研究》，商务印书馆一九九六年版）认为法律不是一种能力挽狂澜的庞然大物，它是由掌权者来保护和执行的；这就要求掌权者能公正无私，法律程序公开化，必须允许公民依法进行反抗；掌权者自我约束和权力制衡的制度设置同样重要，保证执法者本身也不能摆脱被法律约束的命运。
尽管有这三种形式上的划分，法律的成本并不是绝对清晰可辨的，而是相互关联的。不同的法律制定，会带来不同的执行成本和容错成本，如尽管中国传统体制中与司法相关的政府比重较小，但整个政府的规模总在不断扩大，司法力量发展不足而行政力量过盛。法律制度运行的成本是在不断变化的，如果法律本身清晰明白，则其制度维护的成本就较低。宗教作为最初的法源被具体的法律条文所代替既降低了法律执行中的不确定性，也使得法律制定的过程更加明确。巴比伦的法律成就现在仍时时被人们提起，正是因为在四千年前他们就使得法律摆脱了模糊、神秘和不受限制的宗教司法。
而对于具体的法律事项而言，作为一种社会行为，还存在具体成本与社会成本的差异。具体的法律行为是可能具有外在性的，这就构成了法律的社会成本。这种外在性表现在对司法体系信任感的增减，如人们对“冤假错案”的痛恨等等；或表现为法律体系或法律行为的威慑力，如对潜在犯罪行为的阻止。
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