首页 -> 2006年第4期
正义与权利：如果帕斯格拉芙案发生在古希腊
作者：毕会成
雅典法庭将当下的审判与人生的审判相统一，消除了技术主义地逃避法律制裁的侥幸心理。另一方面，在场的陪审员们正是可随时还原于生活的普通民众，而不是与原生态的社会发生疏离的法律精英，他们亲身参与的审判活动同时又是对自身的教育，这样才真正发挥了法律规范日常生活的本真职能，而避免了现代司法忙于事后惩戒的被动与尴尬。事实上，现代技术主义的立法与司法活动所造就的专业对常识的劫持，精英对民意的强暴，已将法律与司法从其本属的生活质地中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离，背离人们基本正义感、道德感和伦理观的压抑性存在，异化为凌驾于社会生活之上的只能唤起敬畏、躲避和膜拜情绪的所谓“恢恢法网”。人们与法律的关系已失去古典时代的依凭感和亲和感，他们甚至无法靠理性和常识判断自己是否触犯了法律。法律的法网化、法典化，既是法治社会的福音，又是现代社会的悲哀。
法律的法典化倾向有其不得已的缘由，即与“同调”生活环境的丧失有关。在古代城邦条件下，相对狭隘的物质生活范围、纯一的生活方式和相似的生活境遇，使人们在对共同生活的正当性体验，即社会正义上很容易达致普遍认同，而且这种正义融法律正义、道德正义和伦理正义于一身，又与生活本身不离不弃、水乳交融，抽象的、概括性的专业法律条文对于现实的司法活动不仅是多余的，而且是不可能的。但随着社会的急剧变迁，尤其是步入到近现代社会，阶级的、种族的、地域的、职业的各种差别多角度全方位地涌现和呈示，人们在庞大司法共同体内的共性存在趋于抽象化和虚拟化，而个体间的差异则凸现为唯一的经验性存在，为共同体提供底线规范和刚性约束的法律不得不以最大的通约性、唯理性和最合逻辑的方式，将纷繁复杂的社会生活加以提炼，从中找寻基本的法律原则与理念，并通过将这些原则与理念的文本化而向世人宣示。
但问题并没有消失。如果说希腊的法律条文太过就事论事，因而显得琐细、零碎，不具“法律相”，那么，一个深刻的悖论是，随着社会结构的日益复杂化和利益划分的细节化，法律文本的表述却日益凝练、简省了。这一悖论在古典晚期已有萌现，所谓“衡平”概念，正是对它的克服。“衡平”意为弹性可伸缩的东西，与法律的刚性与僵硬相对。柏拉图在《法律篇》中将它认同为有时必须容许的在法律之外的宽容和仁慈（clemency）。亚里士多德认为，衡平并不与正义相左，它本身就是一种正义，只不过不是遵循法律的正义，毋宁说它是法律正义的矫正，因为每部法律都必须作出一般规定，“而精确地作出一般规定是不可能的”，在立法者没有预见到的情况出现，而这种情况又不适用于既有原则或其推衍的时候，衡平就有必要介入了。西塞罗指出，尽管按照物权法的规定，被委托保管的东西应予归还，但把剑归还给已经发疯了的寄存者就是犯罪。
这一悖论甫一出现时，思想者们还能对它保持必要的警惕与纠偏。然而，当这一悖论在历史的惯力下被熟视无睹地积淀为人们意识中的应然状态，尤其是近代以来伴随理性主义的膨胀，人们要参透命运秘密、看破造化把戏，进而一劳永逸地为万世万有立法的冲动首先在法律领域寻求释放，法律条文的暧昧性、自由裁量权的存在、不肯削足适履地就范于一般性规定的特殊案例，都成了令法学家们如鲠在喉、必欲除之而后快的现象。而在东方这个终于寻到“依法治国”宝典的古老国度，缘于“法律永久性滞后”的尴尬和为后世开太平的宏旨，我们目睹了法律文本目不暇接的编纂与出台，耳闻了民法法典化的急迫呼吁。
注释：
〔1〕（英）梅因：《古代史》，商务印书馆1984年版，第146页。