首页 -> 2008年第6期
立法何为？
作者：梁治平
首先，确定合理的劳动关系，主要涉及现实中不同利益的界定、分配与平衡，而不是一个道德问题。因此，道德标准与政治目标都不是恰当的判准。
其次，劳动关系涉及的利益多样且复杂，因此，制定劳动合同法必须依据经验理性，仔细界定法律的目标，确定法律所欲保护的对象，计算法律实施的成本和收益，预先评估法律可能产生的影响，并随时检讨法律得失。这些不仅要求立法者对于社会现实有清楚的认识，对所要调整的社会关系有足够的了解，还要求他们尊重经济与社会运行的客观性，充分意识到人为理性的不足以及法律的限度。
又其次，建立稳定、和谐的劳动关系，依靠的不是法律的强制性，而是法律之外的东西。法律的强制性介入，可以限定在劳动者利益最低限度的保障这一点上，而确定这一限度的标准，同样不能脱离实情。否则，法律的目标没有实现，新的冲突却可能随之产生。
再次，切实保护劳动者利益，不但要求合理的劳动立法，更要求其他制度和条件的配合。比如，不建立全国通行的个人社会保障制度，《劳动合同法》所着力保护的劳动者利益之一，对于相当数量的劳动者来说便无甚价值；而没有便捷有效的救济渠道，最最基本的劳动者权利也只是由漂亮辞藻砌成的空中楼阁。更进一步说，没有发达的民间社会，不但无所谓立法的民主与科学，任何自上而下的制度设计与安排都不会有持久的生命力。
最后，恐怕也是最重要的一点，诉诸道德化的意识形态，或以传统的政治主导方式，并不能有效解决劳动者保护（就此问题的真实部分而言）的问题。道德化的意识形态，往往把复杂问题简单化，把无涉道德的技术问题变成无法调和的大是大非，把合作、妥协、共赢的可能变成对抗式的零和游戏。传统的政治主导方式，惯以大家长的道德权威姿态凌驾于社会之上，强调全社会共同利益，否认个别利益的正当性，抑制乃至排斥个别利益有组织的表达。这种推重一致性而无视多样性的治理术，虽可以通行于同质性高的传统社会，却无以应对纷繁多变的现代社会。而对今天的中国人来说，根本的问题在于，经过一百年的社会变迁，尤其是经过最近三十年的改革开放，中国社会业已发生巨大改变，利益分歧和日益复杂的多元社会取代了大家庭式的同质性社会，但是在政治和法律领域，制度与文化仍然未脱传统。换言之，我们透过《劳动合同法》所见到的，不只是当下的立法机制与文化的问题，更是国家治理方式与被治理的社会之间的脱节。而这意味着，当下最重要的恐怕主要还不是如何通过法律来实现社会进步，而是如何改变现有政治与法律体制，让它们能够适应已经“进步”了的社会。
注释：
〔1〕〔3〕参见《劳资新政：华为的门，中国的坎》，《南方周末》2007年11月22日，C13、14版。
〔2〕语出《〈劳动合同法〉触发多米诺效应，万余港企面临关闭》。对外资企业来说，其他压力包括人民币持续升值、原材料涨价、工资成本上升、招工难、出口贸易受抑、政策频繁调整，和“两税合一”新政，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/22/content_7469685.htm。相关报道又见《新〈劳动合同法〉实施五百余家台湾企业搬离东莞》。http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200801/21/t20080121_14301506.shtml。
〔4〕参见《全国人大法律委员会主任委员杨景宇解读〈劳动合同法〉》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-07/23/content_6418697_1.htm；《全国人大常委会法工委解读〈劳动合同法〉》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20070702105540.htm；《最高法将出台劳动合同法司法解释》，http://news.sina.com.cn/c/2007-12-13/024014508828.shtml；《无固定期限合同不是铁饭碗》，《南方周末》2007年11月29日，C19版。
〔5〕〔8〕〔9〕这即是立法者所说的“影响劳动关系的和谐稳定”的三个问题。详见《全国人大法律委员会主任委员杨景宇解读〈劳动合同法〉》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-07/23/content_6418697_1.htm。
〔6〕有报导指，新法虽然扩大了适用范围，但与1994年的《劳动法》相比，实际受保护的劳动者范围却有缩小，那些最需要保护的劳动者，很可能被排除在这部法律之外。参见赵小剑等：《哪些劳动者不受〈劳动合同法〉保护》，《南方周末》2007年12月13日，C14版。
〔7〕部分批评意见，参见刘溜：《劳动立法应划清政企责任——专访劳动立法经济学专家王一江教授》，《经济观察报》2008年1月14日第41、42版；肖华：《董保华：华为事件是第一个双输案例》，《南方周末》2007年11月22日，C14版。
〔10〕详见曹海东：《劳务派遣的非正常繁荣》，《南方周末》2007年12月13日，C14版。相关个案的报道，参见《医院后勤工变身劳务派遣工》，《新京报》2007年12月26日，A18版。
〔11〕贫富现象的存在固然是事实，但是何者为贫，何者为富，贫富缘何而生，如何划分等，这些问题却无法借贫富二字加以认识和说明。换言之，以贫富画线，可以简化问题，易于调动情绪，却不能了解社会的复杂样态及其成因。
〔12〕“黑砖窑”事件属刑事范畴，与《劳动合同法》并不相干。然而这一事件的披露却对制定过程中的《劳动合同法》产生即时而重大的影响。为回应舆情，立法者在该法通过之前专门增加了若干回应性条款（第八十八、九十三、九十五条）。这一举动耐人寻味。如果说新增内容十分必要，那就说明原来的立法十分粗疏；相反，如果这些内容并非必要，那就说明立法受到不当影响。无论如何，这一立法上的急就章很好地揭示出《劳动合同法》本身及其与社会互动的复杂而微妙的性质。
〔13〕有人把《劳动合同法》誉为保护劳动者的“利剑”，有人认为该法体现了“法治进步”。该法通过向劳动者“倾斜”而实现了“公正”，更是立法者及其支持者们众口一词的主张。参见，《2007：立法推动社会进步》。http://www.chinacourt.org/html/article/200712/13/278385.shtml。
〔14〕甚至一位地方工会干部也承认，各级工会“作用很有限”，资方组织则“残缺不全”，协约自治的资源严重缺乏，而国家在各层次的强力介入，只是造成了劳动关系的僵化。参见陈宇：《劳动法制何时走向协约自治》。http://news.hexun.com/2008-03-13/104442054.html。近年来，民间维权组织也进入劳动关系领域，然而其生存条件极为恶劣。
〔15〕立法期间，所谓用人单位，尤其是民营企业和民间机构，绝大部分没有注意到新法中与自己有关的“玄机”，没有意识到新法可能产生的影响，更谈不上以积极参与方式表达意见，影响立法。在这一现象后面，存在着对他们参与“民主立法”的制度性障碍。正因为如此，他们与法律的“博弈”，只能是事后的，而且是“出人意料”的。
〔16〕不夸张地说，中国当下立法仍然处在“粗放式”的阶段。被立法者标榜为“民主立法、科学立法的又一典范”的《劳动合同法》也不例外。人们津津乐道的对该法草案将近二十万条的反馈意见，其意义其实十分有限。这些意见不可避免地是分散的、重复的、琐细的和表面的。即使如此，这些意见也没有被公开，以便人们了解、研究和发表评论。立法草案的公布，相关意见的搜集、整理、公布和处理，在此基础上的论辩、听证等，更没有被程序化和制度化。在这种情况下，即便“民意”没有被操纵，也很难成为立法之“民主”与“科学”的基础。
〔17〕《女首富张茵：委员不能顺风走》，《新京报》2008年3月9日，A08版。
〔18〕肖雪慧：《替本群体代言真的天经地义？》，《南方都市报》2008年3月19日，A30版。对此，有人回应说，政协委员可以替某群体代言，但是人大代表不行。见李清：《委员当然可替本群体代言，代表才不行》，《南方都市报》2008年3月21日，A02版。
〔19〕〔20〕党国英：《〈劳动合同法〉对人民代表是“试金石”》，《新京报》2008年3月9日，A03版。
〔21〕有业内人士认为，这部法律不会对现实产生任何根本性影响，法律的“荒唐”之处，必定会有“同样荒唐的东西”予以纠正。肖华：《劳动合同法：越来越大的冲击波》，《南方周末》2007年11月29，C19。而在正在进行的全国人民代表大会第十一届大会上，面对记者提问，社会保障部门的高官态度坚决，言辞凌厉，表示将严格执法，并且断然否定修改新法的任何可能。当然，这首先是一种姿态。