首页 -> 2006年第2期

签合同千万不能草率

作者：佚名

　　[案例]
　　
　　2004年10月8日，周某为做生意向孟某借款3万元，双方约定了利息，并确定2005年10月8日为还款时间。这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保，他们的书面担保协议约定：“周某所欠孟某的借款3万元及利息，于2005年10月8日一并还清，如不偿还，由担保人郝某清偿”。谁知，还款期限届满，周某生意亏本，东躲西藏拒不还款。孟某要求郝某承担担保责任未果，一纸诉状将郝某告到了法院，请求法院判令郝某为周某所欠之债承担担保责任，向其偿还借款本金及利息3万多元。郝某答辩称，根据《担保法》第十七条的规定，其提供的担保为一般保证，根据法律规定，孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行后仍不能清偿债务后，才能够要求自己承担保证责任，郝某因此请求法院驳回孟某的起诉。
　　
　　[审判]
　　
　　法院经审理认为，郝某与孟某签订的保证担保合同合法有效。双方在协议中约定“如(周某)不偿还(欠款本息)，由郝某清偿”，而《担保法》第十七条规定保证人承担一般保证的前提是债务人“不能履行”债务，双方的约定与此不符，因此不能依此项约定认定郝某承担的为一般保证。双方对于保证方式的约定不明确，依照《担保法》第十九条的规定，郝某应当按照连带责任保证承担责任。法院遂依法判决郝某向原告孟某偿还所担保的债务3万多元。
　　
　　[评析]
　　
　　本案当事人争议的焦点在于保证人郝某承担保证责任的方式，即郝某对该笔债务承担的是连带责任保证还是一般保证。如果承担连带责任保证，则债权人孟某既可以要求主债务人周某偿还借款本息，也可以要求保证人郝某履行还款义务。如果承担的是为一般保证，根据《担保法》第十七条第二款的规定，保证人郝某享有先诉抗辩权，即在孟某与郝某的借款合同未经审判或者仲裁，并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郝某可以拒绝承担保证责任。也就是，只要主债务人周某尚存一丝偿还能力，保证人郝某就可以免赔3万多元的债务。
　　我国的《担保法》对一般保证的规定的限制比较严，第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，在实践中，当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定。除此之外，包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证。
　　本案中，当事人在合同中对于保证方式有约定，即“如(周某)不偿还(欠款本息)，由郝某清偿”，那么这项约定是不是符合《担保法》第十七条的规定而为一般保证呢?
　　第十七条第一款规定保证人承担一般保证的前提条件是债务人履行“不能”，紧接着，第二款明确了这种“不能”的内涵“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，也就是说主债务人的“不能”是在客观上确实没有履行债务的能力———具体表现为经过诉讼或仲裁并“就债务人财产依法强制执行仍不能履行”，而不是主观上“不”履行或者“不愿履行”。而郝某在协议中承诺承担责任的前提是债务人周某“不偿还”债务，虽然只少了一个“能”字，却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行，与《担保法》第十七条的规定大相径庭，已无法明确表达对于债务人“不能履行”债务的客观要求，因此郝某承担一般保证的主张不成立，双方对保证方式虽有约定，但不明确，根据《担保法》第十九条的规定，郝某应当对该笔债务承担连带责任保证。因此，法院判决郝某向孟某偿还欠款本金及利息3万余元是正确的。