>>> 2005年第9期
他们为什么败诉（连载）
作者：冯 勇
阻挠医疗鉴定
[案情简介] 原告：xx、新生儿张某 被告：某医院
产妇xx因分娩住进某医院产科，根据病史提示有产妇ABO血型不合(新生儿溶血)的可能性，同时产妇人住医院时B超检查提示可能有脐带绕颈情况。
分娩时新生儿有窒息，吸入性肺炎，缺氧性脑病以及新生儿溶血，医院经过治疗，患儿治愈出院，患方随即以医院构成医疗事故而起诉，请求高额损害赔偿。
原被告双方按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)在法院主持下进行举证和证据交换，院方举证的内容包括医疗行为于损害之间没有因果关系、医疗行为不存在过错以及本病例不属于医疗事故等。
在进行鉴定时，原告方当事人没有出席，只有其法定代理人与诉讼代理人参加。院方提出，关于人身性鉴定，当事人应当参加，否则，因为无法进行必要的检查而有碍鉴定，原告方应当承担责任。当时原告的代理人方(法定代理人和诉讼代理人)一致反对。此后在鉴定机构出具的鉴定报告中明确说明：一、经治医院在产妇分娩过程中，并无违反产科处理原则，无明显过错；二、新生儿ABO溶血病系母婴血型不合所致，与医疗行为无关；三、被鉴定人出生时有新生儿窒息存在，新生儿窒息的原因很多，未发现医院有违规操作的因素存在；四、被鉴定人未提供头颅CT及MRI片，未提供目前发育及行为测定情况。结论为：医院的诊疗行为符合医学规范无过错，医疗行为与患者的情况无因果关系。
原告方对鉴定结论不满，认为鉴定结论应当不予采信，而应由法院委托重新组织鉴定。院方代理人认为，患方提出的意见显属违反法律规定的常识性错误。按照法律规定，法院无权、也不能重新组织鉴定(因为原告方提出的请求不符合《证据规定》，即违反了强行性法律规范，所以不是医院或法院同意不同意的问题，而是法律明确规定禁止的问题)，其理由包括法律不能与事实不能。
(一)法律不能：
1．原告的代理人在鉴定程序中有故意妨害鉴定的行为，在鉴定时原告方经医院的提醒完全可以“补正”其行为。但是，其代理人坚决拒绝的结果是彻底地断送了被鉴定人参加的机会。两高的司法解释都规定，由于当事人主观原因致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，即由行为人承担法律责任。
2．法律规定，当事人应当亲自处理的事务，不得成为委托合同的标的，换言之，当事人没有委托代理人代理鉴定，法律也不允许代理人代理被鉴定人自己所参加的鉴定，即当事人的参与性是人身鉴定与生俱来的天性。
(二)事实不能：
医学鉴定具有时间的要求，因为这受到自然法则的制约。本案因为时间的经过，原告的许多婴儿期的一些特定的检查，事实上已经无法进行，而在当初鉴定的时候是完全可以的。
[裁判]法院判决：驳回原告的诉讼请求；依法承担鉴定费用并承担全部诉讼费用。
[解析]1．本案原告方不应当盲目起诉，在起诉前应当尽多地了解情况，尤其是案件所涉及的一些专业性知识。因为医学与法律都是科学，不能想当然行事，如果其中的道理自己都不清楚，怎么指望进行反驳和反证，这种碰运气式的诉讼应当避免。
2．鉴定对于当事人，既是权利又是义务。根据法律规定，作为权利不行使，法律视为当事人的自由处分、放弃和抛弃；如果当事人不正当行使，法律则更没有必要对之特别加以保护；而作为义务，当事人不按照诚信原则适当地履行，无法使人身损害这一特定的问题公正而快速地进行鉴定与认定。一方违反最低法定义务的，法律直接规定行为人承担举证不能的责任。本案就是患方举证不能，直接承担法律责任。
患者提起诉讼并鉴定，法律规定就是承诺遵守法律约束，接受法律裁判，履行法律义务，承担法律后果与责任的，而其“应为而不为”；“不应为而为”，本身就是对法律的违反。因为鉴定程序要求当事人的义务是应为特定行为的义务，因为行为人主观恶意即行为人明知其行为有害于鉴定而故意为之的心理状态(因为院方已经在鉴定时提醒原告方，原告方当时完全可以“纠正”其行为，但是却坚决拒绝当事人参加鉴定，使得鉴定人员无法对其进行检查和判断)；客观上实施了有害于鉴定的行为。行为人放弃鉴定的权利以及违反鉴定的义务，此后纵然再为鉴定请求或意思表示，因为鉴定权已依放弃的意思表示与行为而归于消灭，这就是法律和两高的司法解释规定的法理依据。同时也应看到在本案中，妨碍鉴定的行为也损害了另一方当事人的鉴定利益。
3．应当严格依法诉讼和维权，在整个诉讼中严格依据法律和法定程序。诉讼的过程是说理的过程，而不是赌气、任性、蛮横和想当然的过程，客观规律和科学规范并不因为人们不清楚或不知道就不存在；同时，当事人对于法律认识的错误，并不表明法律就没有效力。本案诉讼中出现的代理人阻挠鉴定的情况是极为罕见和典型的，代理人损害了被代理人的权利。这说明严格依法诉讼是何等重要。(待续)