>>> 2006年第6期
变性手术中途搁浅，“官司”击中法律盲点
作者：史友兴
梦想变为女儿身
现年31岁的张颖颖是山东莒县人，原名张大祥，结过婚，还有对双胞胎女儿。可是，从20岁开始他就迷上了女儿身，后来更是把变性作为自己的梦想，期望早日把自己变为女性。然而，身在农村的他，只得按父母之命娶妻生女，他也曾希望通过婚姻打消改变性别的念头，可是，最终还是失败了。然而，张颖颖女性化的打扮和举止使他一直饱受别人的嘲讽，让他痛苦不堪。终于，他决心通过手术变成一个真正的女性。
2004年6月1日，张颖颖从山东老家来到了江苏南京，入住南京某医院，入院诊断为“易性病”，是性身份严重颠倒的疾病，通常被认为是在个体性角色上表现出的性别自我认知障碍性疾患，有别于异装癖、同性恋、精神病等其他病态。入院后，该医院为张颖颖做了相关检查、不久、医院为张颖颖施行了激光脱胡须术。
6月7日，张颖颖与该医院签订《协议书》，主要内容是：应张大祥(又名张颖颖)多次恳求做变性子术，医院本着人道主义精神及同情心，同意为张大祥做分期变性手术并承担手术费用，但张颖颖必须提供变性手术相关的合法必备证明。而且双方约定，张颖颖不得私自在任何公共渠道传播、发布与手术以及个人相关的任何信息，否则必须偿还各项费用。
6月17日，医院为张颖颖施行“鼻翼修整、驼峰鼻矫正术”。
“变性美女”打造搁浅
2004年7月8日，张颖颖出院，按医院的要求，返回山东老家补办变性手术所需的相关合法证明。
同年8月18日，张颖颖兴冲冲地再次来到南京，并向医院提供各种手术证明，包括他所在的村委会的证明、张颖颖家属的同意书、精神病医院的证明等材料。可是，让张颖颖意想不到的是，医院以张颖颖没有提供法定的离婚证明，手术必备文件不全为由，拒绝他入院。这让张颖颖大失所望。
张颖颖被拒绝入院后，遂向南京日报社投诉，称该医院“出名后想甩我”。医院致函南京日报社，表明其没有拒绝给张颖颖做变性手术，只是张颖颖尚未出具证明离婚的法定文件、张颖颖实现变性还需要一个心理适应过程，以及手术和耗材及其他相关费用需要巨额资金等因素，决定暂缓手术。
仅仅因为自己没有离婚证明，就擅自毁约，让张颖颖心中喷愤不平。在交涉无果的情况下，张颖颖于2004年8月25日来到南京市某区人民法院，清求法院判令医院履行合同义务，尽快为其做变性手术。诉讼中，张颖颖提交了他与妻子于2004年1月11日写给山东省莒县民政局的《离婚协议书》。
医院提出，该院是因为张颖颖提供的相关证明不到位才暂缓手术，现张颖颖擅自接受煤体采访、发布不实消息，给医院造成很坏的影响，已经违约，坟要求解除合同。
对此，医院提供了我国某出版社出版的《整形外科学》一书，以支持其抗辩理由。该书在有关“易性病”的章节中对手术条件做了如下阐述：“在有关法律未公布以前，自1992年起，临床对变性手术制定了严格的手术和制度”；并规定必须具备3项条件。其中第7条就是“已婚者必须解决好配偶问题并出具法院证明”。
一审：不离婚变性与法相悖
一审法院经审理后认为，原告张颖颖与被告某医院签订的合同是双方当事人的真实意思表示，没有违背法律的禁止性规定，合同有效。本案原告有妻子和女儿，如果改变性别，将涉及其配偶的相关权利和义务，也势必造成同为女性的婚姻，与婚姻法相悖。
本案合同条款也约定原告应提供变性手术的合法必要文件，而且根据我国医疗行业的规定，做变性手术也需要已婚者解决好配偶问题。
从原告提供的与周某某的离婚协议这一证据也可以看出，原告是明知做变性手术需要提供离婚证明的，现原告未提供与妻子离婚的合法文件，被告以此为由，要求暂缓手术的抗辩理由成立。故对原告要求被告为其尽快做变性手术的请求，因目前尚不具备履行合同的条件，本院不予支持。
2004年9月21日，法院做出一审判决，驳回张颖颖的诉讼请求。
二审：是否离婚应允许选择
一审判决后，张颖颖不服，向南京市中级人民法院提出上诉，请求二审法院撤销原判，改判医院继续履行合同义务。
二审审理中，医院表示不再继续为张颖颖进行变性手术。张颖颖则表示，如果医院不可能继续为其做手术，则要求医院支付其继续手术所需的一切费用。
二审法院经审理后认为：我国虽未出台有关变性的法律规范，但现行法律及行政法规对于变性并未做禁止性规定。现实生活中，医学界本着人道主义精神以手术方法来解除易性病患者的痛苦，是对这一特殊人群的关怀，也体现了对人权及人性的尊重。张颖颖与某医院在真实意思表示下签订的有关实施变性手术的《协议书》，不违背现行法律及行政法规规定，应受法律保护。
关于已婚者能否变性问题，我国法律及行政法规均未做出规定，地方性法规也未见表述。中华医学会及整容行业协会对此也未做相应行业规范。现实中有关医院的做法亦不统一。医院提供的《整形外科学》一书所阐述的有关解除婚姻关系后变性的学术观点，并非审判依据。就公民个人权利行使而言，在法律对已婚者变性未做禁止性规定的情况下，应当允许公民个人选择是否于变性前离婚，而不宜使其陷于两难之中。
根据一般社会伦理道德要求，易性病人在婚姻期间内变性，应当征求配偶、直系亲属的意见，否则，一旦变性，可能会给配偶及家庭带来烦恼与痛苦。从本案事实看，张颖颖已向医院提供了其妻子及父母、姐弟理解、支持其变性的书面意见，同时还提供了住所地村委会对其变性表示理解、认同的书面意见，当地公安部门同意为其办理变性后的性别身份变更登记的书面意见，以及医院证明其无精神病的诊断证明，故应当认定张颖颖变性已取得家庭和社会的理解，不违背一般社会伦理道德要求。
我国婚姻法确认的婚姻主体是异性的男女，婚姻关系存续期间因配偶一方变性而形成的同性婚姻不受婚姻法保护。但是，不受婚姻法保护并非是禁止已婚者变性的正当理由。一审法院以张颖颖于婚姻关系存续期间，变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定为由，作为支持某医院“暂缓”手术的理由，欠妥。
由于张颖颖变性是对自身身体权利的处分且不违法，而配偶权所能支配的仅是配偶之间的身份利益，对身体的处分权仍为夫或妻一方所拥有。因此，不应以变性影响配偶一方身份利益而否定夫或妻对自己身体的处分权。一审判决以变性影响配偶权利的行使作为驳回张颖颖的诉讼请求的理由之一，欠妥。
综上，张颖颖上诉理由成立，但考虑到手术行为涉及人的生命健康安全，手术的实施须建立在医患双方相互信任与合作的基础上，鉴于医院在二审审理申明确表示拒绝为张颖颖继续施行未完成的变性手术，该合同应终止履行。因导致合同事实上不能履行的原因在于医院，医院应承担赔偿损失的违约责任。根据双方协议约定，医院应当承担张颖颖变性的手术费用。由于合同未约定手术费用的具体数额，而变性手术的费用又不确定，无法精确评估，故参照临床类似病案，根据张颖颖尚未完成的实质性变性手术项目，确定其损失为5万元。
据此，二审法院做出终审判决，判决医院给付张颖颖损失费5万元。
(编辑 汤知慧)