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私法视角下的考试法
作者：杨 戬 黄俊丽
[关键词]私法，罚金，救济。
[中图分类号]G642.474[文献标识码]A[文章编号]1005-4634(2006)06-0491-02
受教育资源相对紧缺的影响，中国的各种考试除了具有遴选人才的主要功能之外，某种意义上说，也具有了稀有资源无偿分配的意味，而对于考生而言，这种考试制度则成为了决定终身前程的“龙门”。于是相应的，考试过程的公平、公正便直接应对于社会分配的公平、公正，任何舞弊、腐败行为都意味着对他人机会的剥夺，意味着对社会公平的破坏，况且，在中国各项制度都进行立法以实现法治的今天，考试法的缺席不能不是中国立法的一大遗憾[1]。因此，加强对考试的管理，制定考试法已经势在必行。
对考试法的准确定位是其在实践中发挥应有作用的前提，考试法是行政立法，更多的涉及到的也是行政管理方面的内容，但权利是架构法典的基础，一部法典的创设基点必然是对涉及到的权利的广泛认知，考试法所调整的法律关系当中，也有大量的平等关系即私法上的关系的存在，比如说考生权利的保护等，这些法律关系是考试法的重要组成部分，对其的调整和规范会对考试法的实施起到很大的作用，甚而言之，这些私法关系具有一定基础上的意义。而且，从私法的角度看，考试法还可以规范考试市场的各方行为，引导考试市场的健康发展，推进考试产业化和市场化进程[2]。笔者以为，考试法中的私法性应从以下方面来理解。
1考试权的私法透视——考试法总则之规 定
《世界人权宣言》第26条第一款就明确表示，高等教育“应根据成绩对一切人平等开放”，在我国的教育法规上也有此种规范，从此处完全有理由断定考试权是一项应有的权利，但是，实际情况是考试权在法学和教育理论界被认为是属于“漏列的权利”的范畴，这是因为考试权只是一种应然的权利，而没有成为实然的权利，尽管法律没有明文的规定，但根据立法精神和原则引申出来的考试权作为一种存在的实态，依照“从权利推定的结果看，被推定出来的权利作为一种存在的状态，只能是法定权利而不是其他权利”[3]的观点，考试权仍然属于法定权利的范畴。考察我国历史上的考试制度，考试权的提出也早有渊源，特别是孙中山先生大力提倡，将其作为一种独立的权利和立法权并列，“中华民国宪法，必要设独立机关，去掌考试权……必须合格之人，方得有效”。因此，在我国考试法总则或基本原则当中规定考试权为应然之举。
权利背后是利益，考试权的确立同样是利益特别是私权利益的支配结果。一个人获得并享有权利，便是因为他有某种利益需要获得制度化的保护，权利的成长尽管需要通过规范或实在法加以确认，但起决定因素的决非规范，法律的整合作用是有限的，权利的生成是由其背后的市场所决定的，考试权也是对考试资源的一项利益分配的规范化。
中国作为一个考试大国，考生群体复杂，考试情况千差万别，各种政策形式变化很快，而国家教育考试的范围对象有其特定的事项和人群，有其特定的目的和操作模式，但对于每一个考生而言，对其考试权的保障是至关重要的。具体到考试法的内容而言，主要就是明确规定每一个考生的考试权并且切实采取各种措施加以保障，具体条文规定就是在考试报名条件上详细规定，减少参加高考报名的限制条件，这是一个大的趋势，对考生年龄的放宽就是适应这一改革的结果。那么条件限制的放宽以什么为度呢，笔者以为，私权的度在于公共利益，只要私权的行使没有妨害到公共利益，就不得随意加以限制。因此在参加考试的条件限制上一定要慎之又慎，特别是对于采用行政干预、强制限制考生报名的行为一定要严格责任，以保障考生的利益。
2考生的充分救济制度——对行政权利的 制衡
没有救济的权利只是名义上的权利，没有丝毫的意义。尽管考试发当中规定了各种私法上的权利，但如果没有切实的救济途径，这些权利无疑于一纸空文。国家教育考试是一种典型的行政行为，在当前我国的法治环境当中，作为行政行为相对方的考生无疑是处于弱势的，尽管考试作弊必须严厉处罚，具体应用处罚特别是刑事处罚时，一定要遵守罪刑相当原则，必须要注意对考生及相关人员的权利保护和救济，否则将会出现矫枉过正的情况。笔者以为，对考生权利的保护应当从以下三个方面加以规定：
1）处罚程序的严格性。无论是刑事、行政还是民事处罚，都要依据严格的法定程序进行。首先是要有对作弊行为的科学认定制度，究竟那些属于一般作弊行为、那些是较为严重的作弊行为和十分严重的作弊行为，必须有一个科学的衡量标准，不能任意而定。对于考试违法行为的构成要件、承担法律责任的要件都要加以严格的规定；
2）严格的证据制度。认定考生作弊给予相应的处罚必须有充分的证据来证明，不能无任何依据的处罚，这就要求必须作好细致的证据收集工作，为以后的处罚作好充分的准备，证据的收集要求监考人员在监考过程当中就要尽量的完成；
3）考生申辩制度的规定。必须规定考生接到处罚通知后，有申诉、抗辩的权利。包括行政复议、诉讼，民事诉讼等程序，给考生一个维护自己权利的平台。
3考试作弊惩罚的私法手段化
为了确保考试顺利进行，严厉打击作弊行为，考试法应当规定不同的法律责任和不同的处罚方式，因为各种作弊情况彼此不同，相当复杂，所以许多情形仅靠一般的行政管理处罚规定是不行的。如对一些在职职工、无业人员的考试舞弊行为没有合适的机构和手段对他们加以处罚。而一些高校在处理考生作弊时也往往只是依据学校自身的规章制度，对学生采取勒令退学、开除学籍等方式，但这些方式往往起不到相应的警示作用。就目前而言，我国对于考试的作弊的处罚依照不同的情节、对象规定不同的方式。首先，就作弊情节而言，对于一般情节较为轻微的作弊，只作出相应的处罚；对于作弊情节较为严重的，给予一定的行政处分，如试卷作废、取消考试资格等；对于作弊情节极为严重的，如造成了严重的后果和大范围的影响，则建议在考试法中应当规定给予刑事处罚。尽管如此，作弊行为仍然有上升趋势，得不到遏制。
之所以出现这种情况，一方面是由于我国当前的处罚制度使得违规、违法受罚的成本远远低于其成功后可能的期待收益，不少作弊一旦成功，完全可以使一个文盲走入大学的殿堂，在这种利益的驱动下，不少人铤而走险；另一方面也是由于对于违反考试法的行为仅仅依靠行政甚至是严重的刑事处罚有时候起不到相应的作用。从私法的角度看，加重违法考试行为的民事责任，倒不失为一种有益的调整模式。首先，从经济学角度讲，加大考试的民事处罚力度，也就是加大了考试作弊的成本，可以从源头上有效的遏制作弊；其次，对于特定的人员，民事处罚特别是罚金制度可以收到很好的效果。因此，在考试法的处罚当中，一定要加入罚金制度，因为不少的专职替考人员和社会上的考试中介组织都只冲着巨额的考试酬金而来的，所以对替考人员的高额罚金无疑是一剂猛药。
另外，对于具体制度的规定，不但采用罚金制度，还可以采用其他民事处罚，如公开赔礼道歉、赔偿精神损失等等制度，如对于冒名顶替或采用不正当手段以别人名义上学的学生，考试法可以突破民法的局限直接规定这方面的精神赔偿。
参考文献
1刘武俊.中国亟待制定《考试法》.http://www.china.org.cn/chinese/2002/jun/159327.htm,2004-03-05.
2王海,周焕之.从法律视角看考试规章制度.河北建筑科技学院学报（社科版）,2003,(2).
3杨春福.权利法哲学研究导论.南京:南京大学出版社,2000.
Private Perspective of the Law Examination
Yang Jian1 Huang Junli2
AbstractEducation Examinations Law,by its very nature,is the administrative law area without doubt,but examination of the legal relations is not confined to the content of the administration.A significant part of the principal norms of equality of the relationship between the examination.So,such law should make clear.
Key wordsprivate law,fines,relief.