首页 -> 2008年第7期

一道司法难题：如何识别以赌博为形式以诈骗为目的

作者：金　旺

字体： 【大 中 小】

　　今年3月23日，盐东市人民法院以赌博罪，判处设置圈套诱骗外地驾驶员参与赌博的被告人吴某、李某、王某某、钱某某3年以下有期徒刑。其中一人因具有投案自首情节被宣告缓刑。
　　被告人吴某、李某、王某某、钱某某均系高邮市人，30多岁。为了获取不义之财，四被告人臭味相投，经常设置圈套诱骗他人参与赌博，他们将目标瞄准外地驾驶员，控制赌局轻而易举地赢钱。之前因为类似的违法犯罪，吴某、王某某分别于2006年6月、8月被其他法院判处有期徒刑，宣告缓刑，李某、钱某某于2007年7月受到过治安处罚。
　　夏红兵是兴化市人。在苏州开出租一年有余。2007年9月17日，夏红兵驾驶自己的桑塔纳缓行于苏州市沧浪区，被路边一个老板模样的人招手拦下。所谓的老板王某某，要乘车去昆山。上车不久，王某某接了个电话，与司机夏红兵协商说：“我在苏州搞工程，现急需到盐东市办点事，明天回苏州，能否包你的车去一趟?车费1000元!”跑一趟盐东单程也就2个小时左右，况且1000元的车费很有吸引力，夏红兵热情服务，掉转车头驶向盐东。
　　车到盐东时，事先接到王某某电话暗示的吴某、李某等人已为他们在南苑宾馆开好房间，并热情招待夏红兵。当晚王某某与夏红兵同宿于宾馆，王某某除电话联系业务外，就是陪夏红兵海阔天空地侃。次日上午，吴某、李某为二人带来了早点。早饭后，吴某佯装无事可干，建议下棋消磨时光。并在房间里到处找棋未成，但找到了扑克牌。吴又建议打“跑得快”。不便推脱且闲来无事的夏红兵也上了场。两圈后，在几个被告人的劝说下，四人以发两张牌比点子大小的方式进行赌博。玩了两圈，夏红兵赢了些钱。不久，钱某某在楼下打电话给王某某。以交通违章车子被扣为由，上来替换下王某某去找人帮忙。玩了一会儿。被告人借口让夏红兵倒茶。并乘隙将预先排好顺序的牌换上。结果这一圈夏红兵发到了一对Q，而钱某某发到一对K。夏红兵发现自己的牌是对子且较大，几番上钱，将身上的钱全部押了上去。而吴某、李某却早早地退出。吴某等人又将身上的钱借给夏红兵并示意与钱继续比。桌子上的钱已经达到5万余元，开牌结果钱某某的牌大于夏红兵。钱某某拿走了桌上所有的钱，借口有事跑了。借钱给夏红兵的吴某、李某向夏红兵要钱。缠着要夏红兵还钱。夏红兵输了钱也感到理亏，不得已只得按照被告人的要求，以在外出了交通事故急需处理为由打电话让家人把19000元打入吴指定的银行账号，然后他才被放行。
　　2007年8月到9月间。被告人吴某等人5次诱骗外地驾驶员到盐东、滨海等地。采取中途换牌、控制赌局的方式，赢取被害人人民币116300元，其中，最多的一次得款46000元。
　　2007年9月到10月间，盐东警方连续接到两名外地司机的报警。盐东市公安局通过技侦手段，排查出其中具有犯罪前科的犯罪嫌疑人吴某，并很快将其抓获。经过突审，吴某交待其伙同犯罪嫌疑人李某、王某某、钱某某共同犯罪的事实。
　　据被告人交待，其犯罪手法为：由一人从外地诱骗驾驶员到盐东等地，在宾馆开房间，以闲来无事打发时间的方式有意无意地诱骗对方参与打牌，引诱其赌博，先让对方赢些钱诱其深入，中途以请其倒茶等方式引开对方的注意力，将预先排好顺序的牌换上，使得一对Q必然发到对方手上，而一对K发到被告人手上。促使对方不断上钱，对方手头没有钱就借钱给他。或将金首饰折价借给他押上，从而赢取对方人民币。为防止被害人反悔，赢钱的人借口走掉，剩下的人缠住要钱，并要求对方按自己写的内容打电话给家里人或朋友，将钱打至其指定的银行卡上。分赃采取的是鼓励政策。除去吃饭、宾馆等开支，“打鸟”者(将驾驶员骗来的人)提成15％，余款参与人平分，以鼓励功劳大的人。
　　被告人之所以选择这种犯罪手法，一是外地的驾驶员多有爱财心理，易受蒙骗；二是一次犯罪所得数额很大，各人分得的赃款较多，钱来得太容易，诱惑太大：三是自以为报的是假名字，做得天衣无缝不会被发现，进而斗胆作案。
　　此案虽已审结。但留给人们的教训是深刻的。四被告人原想走捷径一夜致富，未想到头来什么也没有得到。犯罪所得被罚没，还要判刑坐牢。对于被骗的驾驶员来说，原本属于受害者。但在明知被告人赌博的情况下，仍然参与，最终不但不可能得到什么，还被作为赌博的共同参与者处理，输掉的钱被作为赌资没收，上缴国库。
　　
　　盐东市正平律师事务所律师沈国栋点评：
　　此案的案情并不复杂，但对于此案的定性却容易产生分歧，有的定诈骗有的定赌博。而定性不同，对案件的处理则完全不同。对此类案件的认定，法律规定也有冲突。最高人民法院分别于1991年和1995年两次以书面答复的方式答复四川省高级人民法院和贵州省高级人民法院，规定：“对于以设置圈套方式诱骗他人参与赌博的，属于赌博行为，构成犯罪的以赌博罪追究刑事责任。”但2007年最高人民法院公报又以案例形式规定了类似案件的处理，按照此规定，此类案件定诈骗。司法规定产生了碰撞，如何定性和处理此类案件成了司法实践中的难题。从时间上，两规定相隔时间较长。前者具有司法解释的性质，在没有明文规定废止前是具有法律效力的。后者属于案例性质，具有指导办案的作用。从法律结果看，定赌博和定诈骗所产生的法律后果大相径庭。定赌博，被诱骗参与赌博的驾驶员的行为也涉嫌违法，参与数额大了还构成犯罪，被骗的钱要被罚没。就被告人而言，不管数额多么巨大，定赌博量刑为3年以下。而定诈骗，被诱骗参与赌博的驾驶员的身份属于被害人，被骗财产要予以发还。对于被告人而言，定诈骗的量刑将明显重于赌博，数额大时将在3年以上量刑。可见，定性不同，处理结果完全不同。
　　透过现象看本质，此类犯罪属于诈骗行为，但采取的是赌博形式。虽然本案被告人使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，被告人的行为l同时符合赌博和诈骗两个罪的构成要件，但被告人设置圈套诱骗他人参与赌博获取钱财，属赌博行为。对于被骗的驾驶员来说，原本属于受害者，但在明知被告人赌博的情况下，仍然参与，这也不能定为诈骗案。透过该案，我们不难发现，尽管犯罪分子狡猾，作案手法具有一定的欺骗性，“戏”演得近乎完美，但只要被害人洁身自好不为所动，自然不会上当受骗。本案几名被告人除了以上犯罪事实外，也曾将其他被害人引来盐东，诱骗其参与赌博，但就被识破了，结果被告人倒贴了数百元。因此，有必要提醒人们，不要相信天上会掉下馅饼，应拒绝参加任何形式的赌博活动。
　　天津铁路运输法院法官杨福贵点评：
　　此案的主要争议焦点是如何定性，主要有两种分歧意见：一种意见是定赌博罪：另一种意见是定诈骗罪。最高人民法院曾于1991年和1995年分别对四川省高级人民法院和贵州省高级人民法院，以书面批复的方式作出规定：对于行为人设置圈套诱骗他人参与赌博获取钱财的，属于赌博行为，构成犯罪的应以赌博罪定罪处罚。但2007年最高人民法院公报(第8期)又以案例形式规定了对类似案件的处理，即对此类案件定诈骗罪。九十年代的司法解释与当前的指导案例发生了冲突，这给法官判案出了一道难题。盐东市人民法院最终选择了前者，以赌博罪判处吴某等四被告人3年以下有期徒刑。
　　我认为，此案以诈骗罪定罪处罚更为恰当。第一，纵观该案全部犯罪事实情节，自始至终贯穿着一个“骗”字，符合诈骗罪的基本特征。从主观方面看，四被告人事前共谋，设置圈套，精心策划赌牌骗局，以达到骗取他人大量钱财的目的。从客观方面看，被告人实施了一系列虚构事实、隐瞒真相的骗术。比如：诱骗外地驾驶员到预先开好的宾馆房间；佯装无事可干，引诱驾驶员参与打牌；打牌过程中采取中途换牌等欺骗手法迫使被害人就范，等等。赌博，只不过是被告人实施诈骗犯罪所用的重要手段。而并非真正想在某一固定场所长期开设赌场，进行营利活动。诈骗，才是此案的本质特征。对于行为人以赌为名而行诈骗之实的，应以诈骗罪论处。根据我国刑法理论。本案被告人的行为属于牵连犯，确切地说，属于手段牵连，应当从重处罚。诈骗罪的法定刑比赌博罪的法定刑重，按照重罪吸收轻罪的原则，应定诈骗罪。同时，根据本案被告人的主观恶性和犯罪情节，应在3年以上量刑较合适。另外，驾驶员夏红兵既是本案的受害者，也是参赌的违法者。其被骗的钱财应予没收，不应发还。第二，最高人民法院的两次批复虽属于司法解释的性质，目前还没有废止，但距现在已有十几年了。该批复已经不能适应刑事审判理论与实践的发展变化，应考虑及时予以废止。2007年最高人民法院公报中新编发的类似案例，对全国各级人民法院具有重要的示范、指导作用。同时，也蕴蓄着最高人民法院对十几年前的上述批复内容欲进行纠偏。准确定罪量刑，追求法律效果和社会效果的统一，才能真正体现刑法打击犯罪、保护人民的目的。在此，需要提醒公众，特别是那些爱贪小便宜的人们，千万要提高警惕，拒绝参与任何形式的赌博。守法才是最大的利益所在。
　　
　　责编　向丽