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论合同的成立与生效的区别
作者：张 娜
合同的成立和生效在合同理论和实务领域具有非常重要的意义。新台同法第一次明确地将合同的成立与生效区分开来，体现了合同立法技术的进步，但二者仍然存在众多差异，需要进一步区分
(一)合同的成立
合同的成立是指订立合同的当事人意思表示一致而达成的协议，也就是通常所讲的法律约束。此概念表明合同的订立主体必须是两个或两个以上具有缔约能力的人，合同的成立只是合同订立的结果。合意是合同成立的必要前提条件，基于此，确定合同是否成市要判断双方当事人的缔约能力、意思表示是否真实、是否达成合意。而缔约的这一过程合同法将其表述为要约、承诺。缔结合同主要遵循意思自治原则，当事人双方通过自由的协商，经过要约和承诺阶段，合同即告成立，甚至通过当事人能充分表明其合意的行为，合同也能成立。
(二)合同的生效
合同的生效，是指合同具备一定条件并实际对当事人产生的法律约束。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力，才能实现当事人在缔约时所期望达到的预期效果。合同成立是合同生效的逻辑前提，不成立的合同当然不存在是否生效的问题
(三)二者的区别
1、二者的概念和性质等内容不同，合同的成立和生效在概念和本质上是不同的、合同的成立仅证明了双方当事人之间产生了合同关系。它所解决的主要是合同的有无问题，属于对合同的事实上的判断。一旦当事人根据特定合同的性质要求而就主要条款达成协议，合同便宣告成立，但是合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都能产生法律约束力。而合同生效则指已经成立的合同在当事人之间开始发生履行的效力。合同的生效属于合同的效力范畴。解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题，合同生效属于法律上的判断。
2、二者的要件不同。就合同的成立条件来看，它是承诺的生效，即订立合同的双方或多方当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立意味着缔约当事人经过了要约和承诺的阶段，最终双方或多方达成了合意，合同成立的要件一般包括：缔约主体须有一方或多方当事人；合同的内容必须具备合同成立的必备条款；合同是通过要约、承诺两个阶段，双方达成合意而订立。而合同的生效前提则是判断合同是否具有法律约束力的标准。合同成立是合同有效的前提，但在特殊情况下，虽然合同已经成立，但并不能立即生效，还必须具备生效的具体条件，若无特殊规定或约定，合同自有效成立时生效除此之外，根据《民法通则》第55条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。
3、二者的法律效力不同。合同一旦成立，当事人则不能凭单方意志撤回要约或承诺。而合同不成立导致的是当事人之间的民事赔偿责任一成立的合同若为无效合同，则不县有法律约束力；若为有效合同，则对双方当事人产生法律约束力。而生效合同的效力则表现为当事人双方均需按合同的约定享受约定的权利或履行自己的义务。虽然合同生效以后当事人也必须按照合同的约定履行。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销合同等等。其中，无效合同自始就没有法律上的约束力。而合同生效的法律后果直接表现为合同当事人双方须按合同的约定履行合同，开始享有合同约定的权利并承担约定的义务。
4、对二者的评价主体不同。合同是否成立由当事人之间自由协商，经过要约和承诺阶段且达成合意合同即告成立。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，不是当事人意志所能决定的，而是基于国家对于合同是否生效进行评价。换句话说，如果不符合法律法规规定的必备生效要件，即使合同已经成立，仍不能产生法律约束。所以，合同成立体现的是为鼓励交易、发展市场经济而确立的合同自由原则。但合同是否生效，则体现了国家对合同是否生效所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。
5、合同成立与生效的法律理据不同，对于合同是否成立，应当主要适用合同法中关于要约与承诺的规定，这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同，若仅仅某项条款不具备或不明确的合同。可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易而对合同是否有效。则应当依照合同法中关于合同效力的认定的规定，因为合同是否有效是国家对于合同效力的一种评价，但是对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。在此情况下，因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体和第三人的利益。处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依照合同的生效制度确认合同无效。