首页 -> 2007年第7期
“刑不上大夫”和“施刑于大夫”
作者：陆精康
“刑不上大夫”语出《礼记·曲礼》：“礼不下庶人，刑不上大夫，刑人不在君侧。”郑玄注“刑不上大夫”：“不与贤者犯法，其犯法则在八议，轻重不在刑书。”孔颖达疏：“刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。”由注疏可知，古人犯法，庶人和大夫以上官员用两套制度进行惩处，即庶人用刑法，大夫按礼制。刑法指“五刑”，即周代墨、劓、刖、宫、大辟五种刑罚。“礼”指《礼记·曲礼》规定的“定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”的一套礼制，其中包括大夫以上官员和君王亲族犯法如何处置的规定。具体而言，大夫以上的人犯法，采用“八议”即“八辟”制度。
“八议”之礼见于《周礼·秋官·小司寇》：“以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”这里的亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾，是八种对奴隶制国家有功劳的人，大夫亦在其中。所谓“刑不上大夫”即刑法不施用于大夫，它包含的另一个意义是“礼”“上于大夫”，即贤者犯法，采用“八议”之礼处罚。对危害国家利益的大夫，当然也要刑罚杀戮，但不用五刑定刑，而用“八议”判其罪之轻重。这八种人犯罪，依议而不依刑，是君主采取温柔手段以调和内部关系，稳定统治的一套方法，因为犯罪大夫受到治狱之吏的鞫讯拷掠，那就尊严尽失威风扫地了。
贾公彦疏《周礼·秋官·小司寇》“八辟”：“此八辟为不在刑书，若有罪当议，议得其罪，乃附邦法而附于刑罚也。”可见“八议”定罪，仍然是要施用刑罚的。如果“议”的结果是处以极刑，其执行方法与庶人有别。且以“议亲”为例。《周礼·秋官·小司寇》“凡命夫命妇，不躬坐狱讼。凡王之同族有罪，不即市。”郑玄注：“刑诸甸师氏。”《周礼·天官·冢宰》“王之同姓有罪，则死刑焉。”郑玄注：“王同姓有罪当刑者，断其狱于甸师之官也。”之所以要刑杀于甸师氏，是因为甸师氏是管理王之藉田的官吏，藉田在京城南郊，彼处刑杀而不必公开示于国人。这是对君王家族犯罪的惩处规定。这不是按照“刑法”，而是按照“礼制”。由此可见，周代有地位的人包括大夫乃至国君宗族的人犯罪，都要受到惩处。大夫以上官员犯法不受刑罚而逍遥法外，从维护专制制度角度看，是不允许的。苏轼指出：“‘刑不上大夫’者，岂曰大夫以上有罪而不刑欤？古之人君，责其公卿大臣至重，而待其士庶人至轻也。责之至重，故其所以约束之者愈宽；待之至轻，故其所提防之者甚密……故大夫以上有罪，不从于讯鞫论报，如士庶人之法。斯为‘刑不上大夫’而已矣。”（《苏东坡全集》卷四十七）苏轼明确指出，“刑不上大夫”不是免除罪行，也不是不受刑罚，大夫以上官员犯法，同样要受刑，而且还要施以重刑。
古代规定“礼”和“刑”两套制度来惩处犯罪，区别主要在惩处方式上。普通百姓处以五刑，在市井公开执行，罪犯既要受刑，又要受辱；大夫以上官员及君王亲属犯罪，不用五刑，也不在市朝行刑，而是用其他方式，如自裁、君王赐死、于隐秘处施刑等。所以，《汉语大词典》这样解释“刑不上大夫”：“大夫以上的贵族犯罪，‘不执缚系引，不使人颈盩，不捽仰’，处死刑不‘于市’而‘于朝’。”（缩印本第994页）不是“对大夫不能用刑”，而是按照礼的标准“施刑于大夫”。制度规定如此，但礼崩乐坏之时，能否真正做到“刑不上大夫”而“礼”“上于大夫”，那是另一回事。
为什么庶人和大夫犯罪会有这种区别？这决定于周代的社会伦理观念。“八议”之礼是宗法等级制度在法律上的反映。对此，汉代贾谊有十分到位的分析：
人主之尊譬如堂，群臣如陛，众庶如地……里谚曰：“欲投鼠而忌器。”此善谕也。鼠近于器，尚惮不投，恐伤其器，况于贵臣之近主乎！廉耻节礼以治君子，故有赐死而亡戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫，以其离主上不远也……君之宠臣虽或有过，刑戮之罪不加其身者，尊君之故也。此所以为主上豫远不敬也，所以体貌大臣而厉其节也。今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子之所谓伯父、伯舅也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞骂、弃市之法，然则堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？廉耻不行，大臣无乃握重权，大官而有徒隶亡耻之心乎？（《汉书·贾谊传》）
贾谊认为，大夫如果有罪，可以赐死，但不宜施加带有侮辱性的“黥、劓、髡、刖、笞骂、弃市”之刑。原因有三：
其一，重礼。“礼为有知制，刑为无知设。”（《白虎通·五刑》）庶民百姓下愚无知，须用“刑法”对付，达官贵人知书识礼，需用“礼制”对待。“廉耻节礼以治君子，故有赐死而亡戮辱。”对于知晓礼节的大夫而言，可以令其伏罪而死，不可令其蒙受羞辱。议罪未定而辱其身，不符合礼制。
其二，尊君。人主如堂，群臣如陛。台阶损坏必然影响房室。又如投鼠忌器，大夫位近君王，施五刑于大夫则势逼君王，当使人有“投鼠而忌器”之虑。《礼记·文王世子》：“刑于隐者，不与国人虑兄弟也。”在隐秘处行刑，就是为了不让国人联想到罪犯同国君的同族关系。大夫“离主上不远”，按“礼”处罚，也是为着顾全君王的脸面。
其三，励士。《宋史·赵孟 传》：“古者刑不上大夫，所以养其廉耻，教之节义，且辱士大夫是辱朝廷也。”国家“体貌大臣而厉其节”，因为受自节自励观念影响，所以不少大夫犯罪之后选择自裁了断，以免面对刑罚受辱。犯罪而不能自戕，有污人格有辱朝廷，为大夫所不取。
由此可见，《礼记·曲礼》所云“礼不下庶人，刑不上大夫”的真正含义是：礼制和刑法是两套惩治犯罪的制度，礼制针对大夫不针对庶民，刑法针对庶民不针对大夫。士大夫以上官员犯法和庶民一样，也要受到惩处，只是方式上有所不同。
在作了这样的分析之后，可以清楚看出太史公《报任安书》中“刑不上大夫”和“施刑于大夫”两个判断内涵的一致性。“刑不上大夫”之“刑”指刑法，即“规定什么是犯罪行为，犯罪行为应受到什么惩罚的犯罪法律”（《现代汉语词典》释义），“刑不上大夫”指周代刑法不施用于大夫。“施刑于大夫”之“刑”指刑罚，即“国家依据刑事法律对罪犯所行使的法律制裁”（《现代汉语词典》释义），任何时代，大夫犯罪不能不受刑罚。两个“刑”含义不同，太史公所云，看似矛盾，其实不矛盾。
司马迁《报任安书》引“刑不上大夫”后接言“此言士节不可不勉励也”。勉励士大夫“定计于鲜”，在面对刑罚之前，先行引诀，以免面对鞫讯受辱。这是一层意思。“古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。”贪生怯死者不能自裁而饱受凌迟鞭笞之刑的耻辱，此时后悔不及，“乃欲引节，斯不亦远乎！”这是一层意思。司马迁本应自杀，但为完成《史记》，不得不面对廷谳屈辱受刑，在司马迁看来，这是人生的奇耻大辱。因为“刑上于大夫”，故“每念斯耻，汗未尝不发背沾衣也”！这是司马迁反复申说的又一层意思。
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