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早期的法律
我们现在应当比较容易理解我们之所以能够在所有早期的文明中发现一种诸如“米堤亚人和波斯人所具有的恒定不变之法”这样的法律的原因了,
也应当比较容易理解所有早期的“法律给予”(law-giving)之所以都致力于记载那种被认为是不可更改之给定的法律从而使人们知道该项法律的原因了。当时,
一个“立法者”可以努力祛除他认为法律中所存在的讹误, 也可以努力使法律恢复其原始的纯正, 但是却没有人认为他能够制定新的法律。就此而言,
法律史家们一致认为, 所有著名的早期“法律给予者”(law-givers), 从Ur-Narnmu①和汉谟拉比到梭伦、Lykugus以及《罗马十二表法》(the
Roman Twelve Tables)的作者们, 都不意在创制新的法律, 而只是要陈述法律是什么及其始终是什么。②
①参见S. N. Kramer,
History Begins at Sumer(New York, 1952), p. 52.
②当然,
这并没有妨碍后人们因这些人编纂过那种法律而把他们视作, 是那种法律的制定者。参见John Burnet, “Law and nature in
Greek ethics”, in International Journal of Ethics, ⅶ, 1897, p. 332：
“但是, 由一个著名的‘法律给予者’(law-giver, 比如像 Zelenkos或Charondas、Lykurgus或Solon这样的人)所编纂的一部法典,
却并不能使这样的法典按这种方式被认为是恒久事物秩序的一部分。这种法典显然是‘制定出来的’,并因此而从s(希腊语词)的角度来看,
完全是人为的和专断的。据此,法典看来是被制定出来的,否则就根本无法存在。曾经亲眼见过法律制定过程的一代人难免会问,所有的道德规则难道不是都以与此相同的方式被‘制定出来的’吗?”
但是需要强调的是, 即使任何人都无权或无意改变法律,
而且先行存在的法律被认为是善法,
那也不意味着法律没有得到发展。它所意指的实际上只是法律所发生的变化并不是立法者之意图或设计的结果。如果一个统治者的权力在很大程度上是以这样一种预期为基础的,
即他所实施的乃是一种被认为独立于他而确立的法律, 那么对于这个统治者来说, 这种法律与其说是一项实现其有意识的目的的手段,
还不如说常常是他在力图刻意组织政府方面的一个障碍。正是在统治者不得直接控制的臣民的活动中, 一般来讲主要是在这些臣民与外人的交互关系中,
新的规则才会在统治者所实施的法律以外得到发展, 而由统治者所实施的法律则趋于在严格符合它的原意的情形下保持不变。
因此, 那种能够产生一种自生自发秩序且目的独立的行为规则(the
purpose-independent rules)的发展, 常常会与统治者的目标相冲突,
因为这些统治者倾向于把这些普遍行为规则所管辖的领域变成一个严格意义上的组织。我们必须把我们的首要侧重点置于万民法(ins gentium)、商事法和港口与集市的惯例之中,
以探寻法律进化进程中的那些最终使开放社会成为可能的步骤。也许有人会这样认为, 即普遍行为规则的发展并不是始于有组织的部落社会之内,
而是始于最早的无言交易 (silent barter)事件：当时, 某个原始人把他的一些物品放在其部落的边界上,
并期望回报的物品也能以相似的方式被放在这个地方, 这样就产生了一种新的习俗。不论这种观点是否正确, 有一点则是显而不争的,
即绝不是通过统治者发布的指令, 而是经由个人预期能够立基于其上的那些习俗的发展, 一般性行为规则才渐渐得到了人们的接受。 |