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古代传统与中世纪的传统
虽然那种认为法律乃是一刻意的人之意志的产物的观点, 最早是在古希腊得到充分发展的,
但是这种观点对当时的实际政治实践的影响却是相当有限的。有论者指出, 对于处在民主制度巅峰状态的古雅典人来说, “只根据公民大会的一项律令去改变法律,
在任何时候都是不合法的。提出这一律令的人应当对那项众所周知的‘对非法行为的指控’负责；如果法院确认了这一点, 那么该项律令就会被取消,
而且还要在当年内对他提起诉讼并处以重刑”。①对基本的正当行为规则即“内部规则”进行修正,
只能通过一个极为复杂的程序而展开, 而且这个程序的实施还有赖于一个经由专门选举而产生的机构, 即nomothetae。然而,
我们在雅典民主制度中也发现了“享有主权”的人民所具有的不受约束的意志与法治传统(the tradition of the rule of
law)之间发生的最早的冲突②亚里士多德之所以转而反对雅典所实施的这种民主制度,
甚至认为它无权被称之为一种宪政, 主要原因就是雅典公民大会常常拒绝接受法律的约束。③正是在这一时期的讨论中,
我们发现了人们在界分法律与统治者特定意志方面所做出的最早的持之不懈的努力。
①A. H. M. Jones,
Athenian Democracy(Oxford, 1957), p. 52.
②参见Lord Acton,
History of Freedom(London, 1907), p. 12：
“在一个令人难忘的场合,集会的雅典人竟宣称,
阻止他们做他们自己选择做的任何事情,都是邪恶的；既存的任何力量,都不能约束他们,而且他们做出决议认为：没有任何义务能够约束他们,而且他们也不受任何不是他们自己制定的法律的约束。正是经由这一方式,得到解放的雅典人成了暴君。”
③Aristotle,
Politics, Ⅳ, iv, 4, 1292a, Loeb edition, p. 305：
“这种说法不失为一种合理的批判：这样一种民主制度根本就不是一种宪政(a
constitution)；法律不占据支配地位的地方, 就没有宪政可言, 因为法律应当支配所有的事情, 而执政人员只能控制特定事情,
而且我们应当视此为宪政政府(constitutional government)。如果民主制度真的是诸种宪政中的一种类型, 那么显而易见的是,
这样一种万事以议会决议予以决定的组织, 甚至连确当意义上的民主制度都不是, 因为一项经投票而形成的决议不可能成为一项普遍的规则。”
对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法,
就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样, 罗马法也是在这样一个时代形成的, 当时, “法律和各种社会生活制度被认为一直存在着,
而且也没有人会追问它们的起源。那种认为法律可以由人创造出来的观点, 对于远古时期的人来说是极为陌生的”。①种认为“所有的法律都必须以立法为基础的观点”,
只不过是“后来较为先进的时代的人们所具有的幼稚想法”。②实际上,
查士丁尼最终完成的法律汇纂所赖以为基础的古罗马私法, 几乎完全是法律人(jurists)发现法律的产物, 而且也只在一个很小的程度上才是立法的产物。③经由一个与此后英国普通法的发展过程极为相似的过程,
古罗马私法这样一个法律系统通过法律人对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而渐渐发展起来了。④当然,
古罗马私法的这一发展过程与英国普通法的发展过程也存在着区别, 而其主要的区别就在于：在古罗马私法的发展过程中, 起决定性作用的乃是法律学者(the
jurisconsults)所提供的意见, 而不是法官所做的判决。只是在古罗马私法发展过程的最后阶段, 即在拜占庭时期而非罗马时期,
而且是在古希腊思维方式的影响下, 这一发展过程的成果才在查士丁尼皇帝领导下编纂成了法律汇编；但是颇为遗憾的是,
查士丁尼的这项成就却在日后被错误地视为是统治者所创造的并反映了统治者“意志”的法律的模式。
①Max Kaset,
Romische Rechtsgeschichte(Gottingen, 1950), p. 54.
②上引书。亦请参见Max
Rheinstein, “Process and change in the cultural spectrum coincident with expansion：government and law”, in C. H. Kraeling and R. M. Adams(eds),
City Invincible(Chicago, 1960), p. 117：
“那种认为有效的行为规范可以通过立法而得到确立的观点,
乃是希腊和罗马历史晚期阶段所特有的观念；然而在西欧诸国, 直至罗马法的重新发现和君主专制确立以后,
这个观念才占据了支配地位。有关所有法律都是主权者的命令的主张, 乃是法国大革命的民主思想所引发的一个设定,
亦即所有的法律都必须由那些经适当程序当选的人民代表来制定。然而, 这并不是对现实情况所做的真实描述, 而对于盎格鲁—撒克逊普通法国家里的情况,
就更不真实了。”
关于古罗马的情况, 尤可参见Theodor Mommsen,
Abriss des romischen Staatsrechts(Leipzig, 1893), p.
319：“执政者除了与平民团协商和根据业已存在的法律秩序以外, 不能完全自由地进行决策。法律秩序被认为是永恒的且不可变更的,
它既不是由(古罗马的)公众议事会制定的, 也不是依附于执政者的意志的”。
③Peter Stein, 上引书,
p. 20：“在私法问题的方面, 古罗马人一般都不会诉诸立法手段”。
④参见W. W. BucHand
and A. D. McNair, Roman Law and Common Law(Cambridge, 1936).
然而,
在13世纪西欧重新发现亚里士多德《政治学》(Politics)一书并在15世纪接受查士丁尼法典以前,
西欧诸国可以说又经历了另一个持续了将近一千年的阶段；在这个阶段中, 法律再一次被视为是某种独立于人之意志而被给定的东西,
亦即某种有待发现而非创制的东西；也正是在这个近千年的岁月中,
那种认为法律可以被刻意创造出来或刻意改变的观点几乎变成了一种渎神的观念。就这个已为许多早期论者①注意到的态度而言,
弗里茨·克恩(Fritz Kern)给出了一个相当经典的描述, 而我们的最佳方法则是比较详尽地征引他的主要结论②：
①除了我在拙著The
Constitution of Liberty(London and Chicago, 1960, p. 163以及notes 5 and
6)征引过的论者及其论著以外, 另请参见R. Sohm, Frankische Reichs-und Gerichtsver fassung(Weimar,
1871), p. 102, “私法是德国法律的法律。私法是民族习惯法, 立法权并不存在于国家主权之中。”J. E. A. Jolliffe,
The Constitutional History of Medieval England from the English Settlement
to 1485, secondedition(London, 1947), p. 334：
“在13世纪以前, 那个认为社会乃在继受的法律构架中存续的早期观念,
一直剥夺了国王作为立法者的身份, 并把commune consilium 也严格限定在对习俗的承认,
且只允许它以法令的形式参与对权利和程序的调整。毫无疑问, 13世纪以后发生了重大的变革, 但是,
这些变革却是以一种遮蔽它们作为立法变革这个真正本质的方式而实现的。”
Jolliffe为这段文字所做的注解指出, Bracton认为只有legern
in melius convertire才是许可的, 而legem mutare则是不许可的。相似的结论可见之于F.
Fichtenau所撰写的Arenga, Spatantike und Mittelalter im Spiegel von Urkunden
formeln(Grax and Cologne, 1957)一书之中, 他在该书中指出 (p. 178)：“Fruher war dem
Herrscher allein das lege custodire aufgegeben gewesen. Recht und Gesetz
standen ja uber ihm und das Neue musste stets im Alten seine Begnmdung
finden”.
②FritzKem,
Kingship and Law in the Middle Ages, trans. S. B. Chrimes(London, 1939),
p. 151；G. Barraclough, Law Quarterly Review, lⅵ, 1940, p. 76,
他在这里把Fritz Kern的这部著作描述为“两部出色的论著”之一, “其结论虽然可以再加以修正或做出限定, 但却可以肯定地说,
它们是永远不会受到质疑的”。
一旦发生了一个没有有效的法律可被援引的案件,法定者或判决者(doomsmen)就会带着这样一种信念去制定新的法律,即他们所制定的实是先行存在的善法——这种法律的确不是以明确的方式传至他们的,而只是以一种默会的方式存在着。因此,他们并没有创造法律,
因为他们只是“发现”法律。法庭所做的任何一项特定判决,对于中世纪的人来说,无论如何都是与该社会的立法活动分不开的；然而在我们看来,这种判决只是从一项一般性的业已确立的法律规则那里做出的一个特定推论。无论是在法庭做出特定判决的情形中,还是在社会立法活动的情况中,人们只是发现了一种隐而不显但是已然存在的法律,而不是创造出了一种全新的法律。在中世纪,根本就不存在“首次适用一条法律规则”这种事情。法律是古已有之的；所谓新法律乃是一种语词矛盾,因为新法律要么是从古老的法律中以明确的或默示的方式推导出来的,要么就是与古老的法律相冲突的——就此而言,此时的新法律便是不合法的。那个基本观念一如既往、毫无改变：古老的法律是真正的法律,而真正的法律就是古老的法律。因此,从中世纪的观点来看,制定新法律是根本不可能的,而且所有的立法与法律改革也只是对那些蒙遭违反的善的古老的法律的恢复。
自13世纪以降, 主要是在欧洲大陆,
人们有关立法的认识经历了一个缓慢且渐进的发展过程, 而最终被确认为是一种统治者刻意且不受约束的意志的行为。这一思想发展的历史太长、也太繁复,
因此我们不可能在这里对之详加讨论。对这个思想进程所做的详尽研究业已表明, 此一思想进程的展开与君主专制政体(absolute
monarchy)的兴起有着紧密的勾连, 因为正是在那个时候形成了种种在此后支配民主诉求的观念。①与此一思想发展进程同时展开的,
则是人们在实践中不断地把这种制定新的正当行为规则的新型权力融入统治者一直行使的较为古老的权力——亦即他们组织和控制政府机器的权力——之中,
直到把这两种权力融为一体, 变成一种难分难解的最终被称之为“立法”权的东西。
①尤请参见Sten Gagnèr,
上引书。
当时, 对这个思想发展进程的主要抵制力量, 来自于“自然法”(law of
nature)的传统。一如我们所知, 西班牙晚期经院哲学家把“自然的”这个术语当做一个专门术语,
用以描述那些绝非“发明出来的”或绝非刻意设计出来的而是在应对情势之需要的过程中演化出来的东西。但是需要指出的是, 即使是这个自然法传统,
也因人们在17世纪时将“自然法”渐渐理解成“自然理性”之设计(design of “natural
reason”)而失去了它原本具有的那种抵制力量。
唯一一个成功守成了中世纪的传统并将现代的法律下的自由(liberty under
the law)观念建立在中世纪所获致的诸“自由权项”(liberties)之上的国家乃是英国。英国之所以能够达致这项成就,
在一定程度上是因为这样一个事实,
即英国在当时没有全盘接受晚期罗马的法律以及与之相伴随的那种视法律为某个统治者之创造物的观念；但在更大的程度上则可能是因为另一个事实,
即英国的普通法论者提出了一些极为重要的观念, 它们多少有些类似于自然法传统的观念, 但又没有用自然法学派所具有的那些极具误导性的术语予以表达。然而,
“在16世纪和17世纪初期, 英国的政治结构与欧洲大陆国家的政治结构尚无根本的区别,
只是那时的英国人似乎还没有肯定英国是否要像欧洲大陆国家那样发展成一个高度集权的君主专制制度。”①阻止英国在此后像欧洲大陆国家那样发展的力量,
就是那个根深蒂固的普通法传统, 因为英国人当时认为普通法并不是任何个人意志的产物,
而毋宁是对一切权力(包括国王的权力)的一种限制——爱德华·科克就是为了捍卫这一传统而与詹姆士一世和弗朗西斯·培根展开斗争的,
而马休·黑尔于17世纪末在反对托马斯·霍布斯的过程中所精彩重述的也正是这个传统。②
①我已找不到这段话的出处,
但是我相信这段话出自F. W. Maltland的著作。亦请参见A. V. Dicey, Law of the Constitution,
ninth edition (London, 1939), p. 370：
“完全从法律角度看问题的法律家, 倾向于做出这样的论断,
即在像Bacon和Wentworth这样的政治家作为一方与Coke或Eliot这样的政治家作为另一方之间争论的真正焦点是,
像欧洲大陆那样的强势行政制度是否也应当在英国得到永久性地建立。”
②参见W. S.
Holdsworth, A History of English Law, vol. 5(London, 1924), p. 439：
“正是在Gke的论著中,
这个观念(亦即普通法至上的观念)以及其他一些中世纪的观念获得了它们的现代形式；因而在很大程度上也是在他的论著的影响下,
这些中世纪的观念变成了我们现代法律的一部分。即使它们对我们现代法律的某些部分的影响还没有完全尽如人意, 那么我们仍需要牢记的是,
正是它们使英国人不再受一种允许使用拷打的刑事程序的折磨, 而且也是它们为英国和全世界维护了法治这一宪政原则。”
因此, 令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由,
并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样, 原本是立法机关与行政机关进行分权的产物, 而毋宁是这样一个事实的结果,
即支配法院审判的法律乃是普通法, 亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法, 议会很少会加以干预,
即使做出了干预, 其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为, 权力分立制度之所以在英国得到确立,
并不是因为仅有“立法机关”立法, 而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国,
法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。 |