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“社会正义”与法律下的自由
那种认为应当根据人们的服务对“社会”所具有的价值（即应得者或品行）来确定他们的报酬的观点，实际上是以这样一种预设为基础的，即权力机构不仅分配这些报酬，而且还向个人分派他们得以从中获得报酬的任务。换言之，如果“社会正义”要得到实现，那么个人所必须服从的就不只是一般性规则，而且还包括专门向他们发布的具体命令。要求个人为单一目的系统效力的社会秩序类型乃是组织，而不是那种自生自发的市场秩序；换言之，这种社会秩序类型并不是那种个人因只受一般性正当行为规则的约束而享有自由的系统，而是一种所有的人都受制于权力机构所发布的具体命令的系统。
人们有时候会这样设想，只要改变个人行为规则，便有可能促成“社会正义”的实现。但是需要指出的是，这种有可能实现“社会正义”的个人行为规则或原则是不可能存在的，因为我们知道，个人据以支配他们行为的个人行为规则，根本不可能把他们在大社会中活动的综合结果变成一种所谓实质正义的利益分配，也不可能把它变成对特定的人或特定的群体的有利条件与不利条件所做的任何其他的具体且有意的配置。如果人们想通过市场过程去实现任何一种特定的分配模式，那么每个生产者就不仅必须知道他的努力会对谁有利（或有害），而且还必须知道受其活动（实际的或潜在的）影响的所有其他人的富裕生活在多大程度上是他们从其他社会成员那里获得服务的结果。正如我们在前文中所指出的那样，适当的行为规则所能够决定的只是那种得以自我型构的活动秩序所具有的形式特征，而不是特定的群体或特定的个人能够从该秩序中得到的具体益处。
我们之所以再一次强调上述这个颇为显见的事实，实是因为大多数人（甚至包括一些杰出的法学家）都认为，用“社会”正义或分配正义来取代个人正义或交换对等正义（cornmutative
justice），未必会摧毁法律下的个人自由。正如著名的德国法律哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫所明确主张的，“社会主义社会也是一种法治国（Rechtsstaat[这即是说，法治将在那种社会中得到实行］），尽管这种法治国并不是由交换对等正义而是由分配正义支配的”。①又据某位论者称，在法国，“有人居然提议，应当赋予一些身居高位的行政官员以这样一项常设性的责任，即对国民收入的分配进行‘表态’，就像法官对法律问题进行表态一样”。②然而需要指出的是，这种观点却忽视了这样一个事实，即要求个人服从行为规则，并不能够实现任何一种具体的分配模式，因为要实现这种特定且前定的结果，还要求人们根据特定时空中的具体情势对所有不尽相同的活动做出刻意的协调。换言之，上述观点不仅在根本上忽视了这样一个事实，即不同的个人乃是根据他们自己的知识并为了实现自己的目的而行事的，而这一点恰恰是自由的精髓之所在；而且更有进者，上述观点还要求：不同的个人在行事时所采取的方式，从发号施令的权力机构的知识来看，必须是实现这个权力机构所选定的目的所要求的那种方式。
①Gustav Radbruch，Rechtsphilosophie(Stuttgart，1956)，p．87：“社会主义国家也可以成为法治国家，但是，一个以平等为基础的国家却要由一种分配平等的安排来支配。”
②见M．Duverger，The
Ideao of Politics(Indianapolis，1966)，p．201。
因此，唯社会论所旨在实现的那种分配正义乃是与法治不相调和的，而且也是与法治所旨在保障的那种法律下的自由(freedom under the
law)不相容合的。分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则。尽管一些唯社会论者在很早以前就得出了一个他们必然得出的结论，即“有关每个案件都必须根据一般的理性原则加以审判的‘成文法基本原则’（fundamental
principles of formal law），……只适用于资本主义的竞争阶段”；①尽管共产主义者在认真对待唯社会论的情况下也宣称，“共产主义并不意味着社会主义的法律的胜利，而是意指社会主义对任何法律的胜利，因为伴随着具有敌对利益的阶级被消灭，法律亦将彻底消亡，”②然而，就在三十多年以前，当我把这种观点当做讨论唯社会论经济政策之政治结果的核心要点的时候，③却激起了一些论者的极大愤慨和强烈抗议。值得注意的是，这个关键要点甚至可见之于拉德布鲁赫本人的文字之中，比如说，他就曾经在讨论这样一个事实的时候强调指出，从交换对等正义向分配正义的转换意味着公法对私法的逐渐取代，④因为公法并不是由指涉私性公民的行为规则组成的，而是由有关公务人员的组织规则组成的。正如拉德布鲁赫本人所指出的那样，公法乃是一种使公民服从权力机构的法律。⑤只有当人们不把法律理解成一般性的正当行为规则而仅仅指称由权力机构发布的任何命令（或者由立法机关对这样的命令所做的任何形式的认可）的时候，那些旨在实现分配正义的措施才有可能被认为是与法治相容合的东西。但是，按照这种方式理解的法律概念却只能意指纯粹的合法条性（legality），而不再能够为个人自由提供保护——而法律的原意却是要对个人自由施以保护。
①Karl Mannheim，Man
and Society on an Age of Reconstruction(London， 1940)，p．180．
②P．J．Stuchka(苏联最高法院院长)in
Encyclopedia of State and Law (in Russian，Moscow，1927)，转引自V．Gsovski，Soviet
Civil Law(Ann Arbor， Michigan，1948)，I，p．70。苏联论者K．Paschukanis最持之一贯地阐发了社会主义制度下法律会消亡的观念。Karl
Korsch在Archiv sozialistischer Literatur，Ⅲ，(Frankfurt，1966)中把Paschukanis的著作称作是惟一持之一贯地阐发了马克思学说的著作。
③拙著The Road to
Serfdom(London and Chicago，1944)，chapterⅣ。有关法律家对该书的核心论题所做的讨论，请参见W．Friedmann，The
Planned State and the Rule of Law(Melbourne，1948)，重刊于该作者的Law and
Social Change in Contemporary Britain(London，1951)；Hans Kelsen，“The
Foundations of Democracy”，Ethics 66，1955；Roscoe Pound，“The Rule of
law and the Modern Welfare State”，Vanderbilt Law Review，7，1953；Harry
W. Jones，“The Rule of Law and the Modem Welfare State”，Columbia Law
Review，68，1958；A．L．Goodhart， “The Rule of Law and Absolute Sovereignty”，University
of Pennsylvania Law Review，106，1958。
④C．Radbruch，上引书，p．126。
⑤Roscoe Pound在他为R．H．Graves的Status
in the Common Law， (London，1953，p．Ⅺ)一书写的导论中简明扼要地总结了Radbruch对这些问题的认识。他说，Radbruch的出发点是交换对等正义与分配正义的区别。交换对等正义是一种矫正性的正义，它把从一个人那里拿走的东西返还给他，或者向他提供一种实质性的替代品；分配正义乃是这样一种分配方式，即它并不对现有的物品做平等的分配，而是依据一套价值方案分配现有的物品。因此，在协调性的法律与命令性的法律之间存在着——种差别。前者通过与赔偿相类似的手段来确保利益，而且把所有的个人都视作是平等的；后者则依据它的价值尺度而偏好某些人或某些人的利益。Radbruch说，公法是一种命令性的法律，它命令个人服从公共利益，但却不是服从其他隶属于那些公共利益的个人所具有的利益。
我们完全有理由认为，在自由的社会中，政府也应当以一种确获保障的最低收入的形式（或以一种保证任何人都不会获得低于某一最低收入额的形式）来确使所有的人都得到保护并免遭严重且残酷的剥夺。显而易见，实施这样一种能够使人们免遭极度不幸的保障措施，当然会符合所有人的利益；或者说，人们有可能认为，在组织起来的社会中，帮助那些不能自立或自生的人，乃是每个人都必须承担的一项显见不争的道德义务。只要人们是在市场以外向所有那些出于各种原因而无力在市场中维持基本生计的人提供这样一种统一的最低收入保障，那么这种做法就未必会导致对自由的压制，也不会与法治相冲突。实际上，只有当有关服务的酬报由权力机构决定的时候，或者说，只有当那个指导个人努力方向的非人格的市场机制因此而不起作用的时候，我们在上面所关注的那些问题才会发生。
人们因自己从“制度”而不是从特定的人那里蒙遭不正义待遇而产生的最为强烈的不平之感，也许就是他们因自己被剥夺了其他人所享有的那些发展个人能力的机会而产生的那种不平之感。显而易见，社会环境或自然环境方面的任何差异都可能导致上述状况的发生，至少其中的某些情形是无从避免的。在这类环境差异中，最为重要的差异显然是与家庭制度（the
institution of the
family）紧密相关的。一如我们所知，家庭制度不仅可以满足人们在心理上的强烈需求，而且还可以在一般意义上作为一种传播重要的文化价值的工具发挥作用。毋庸置疑，那些或者被完全剥夺了这方面的有利条件或者在极为不利的条件下成长起来的人，都面临着极为严重的障碍；因此，在亲友和邻里都无能为力的情况下，由某种公共机构尽力去帮助这些不幸的孩子，无疑是极其可欲的。然而需要指出的是，实际上并没有多少人会真的相信（尽管柏拉图真的相信）我们有能力对这方面的不幸做出完全的救济，而且我个人还认为，几乎不会有人据此提出这样的主张：由于任何人都无力确使所有的人获得这项有利条件，所以为了平等起见，人们就应当使那些现在享有这一有利条件的人不再继续享有这项条件。在我看来，即使是那种实质性的平等，也无法对人们在享受能力上的差异以及在倾心于文化氛围方面的那种经验差异做出救济，因为这类能力乃是在适宜的养育环境中逐渐养成的。
当然，社会中还会存在许多其他无从救济的不平等现象：尽管这些不平等现象必定像经济上的不平等现象一样不合理，但是它们却不会像经济不平等现象那样引起极大的怨恨；值得我们注意的是，其他的不平等现象之所以不像经济不平等现象那样会引发极大的怨恨，只是因为它们被认为不是人为的结果，也不是那些能够被改变的制度所造成的后果。 |