首页 -> 2004年第3期

“法治与市场经济”座谈纪要

作者：吴敬琏等

　　我最近听到一件事情，现在出售企业有一个很重要的原则就是就业优先。强调一定要把解决现有职工的安置问题作为产权交易的第一步考虑，其次才考虑定价问题。这个原则我认为是完全成立的。先把职工的安置解决了再说。而且我们也知道东欧产权改革中有大量所谓的象征性拍卖，一马克就把这个企业给卖掉，前提就是要解决资本更新和职工安置问题。但是在中国实行中出现了一个很滑稽的现象。有一个企业，原来有一千多名员工，前三年就在回避意识形态风险的基础上，搞减员增效，把一千多名员工减到了三百多个。所谓不用承担任何意识形态风险，是因为产权改革前这个企业还是国家的。减到三百多人以后开始产权改革了，提出就业优先、安置优先。并以此为筹码、压低价格。于是这个企业近乎送给他。这个做法在东欧是行不通的，像东德也有大量的“一马克交易”，但是这种交易绝不是先搞减员增效。而且其中有工会也有别的一些力量参与。我们现存的体制下，就业优先的承诺是不是有意义，我始终很怀疑。因为从我们现在的任何法律以及操作惯例上看，很难设想这个企业正常运作了以后你对他是不是解雇工人有多大的制约。尽管他现在可以这样承诺，但以后呢?而且我们中国现在没有任何劳资谈判的机制。他的许诺是不是有意义，是个问题。这里头的问题还是出在由于看守者权力不受监督，所以他可以按照自己的利益需要任意选。他想把工人赶走就说是减员增效，他想免费获得企业就说就业优先。别人完全没有办法讨价还价。我们经常讲公正不公正，怎么才叫公正？这个企业卖多少钱算是公正的？我有一位朋友是负责产权交易工作的政府官员，他说我们现在的工作很难做。企业不管卖多少钱，他们都说卖低了，不管卖给谁，他们都说这是内部人，不管怎么样对工人进行善后措施，工人都有意见。工人只要一闹我们就成了替罪羊了。但是为什么会产生这些怀疑呢？原因就在于，根本没有一个说得过去的委托代理关系。人们根本就不知道公正性和合法性究竟何在。一位朋友讲了一句名言：只要定价是自由的，天下哪有卖不出去的资产。在一个正常的产权交易下就是这样，天下哪有卖不出去的资产。但是问题就在于这个定价自由的合理性本身就是以代理交易的合理性为前提的。如果没有这种前提，比如说看守者，定价自由就是一个很大的问题。这个问题表面上看起来是一个定价多少之类的问题，关于定价多少现在人们提供了很多解决办法，说要设立一个中介评估机构，有的人又说要设立产权交易所，所有的国有资产都统一的进厂交易等等。人们在国有资产的定价机制问题上，设计了很多做法。这些做法我认为都是非常有价值的。但是假如选择代理交易的机制合法性问题不能解决的话，这些技术问题本身都会有太多的漏洞。
　　
　　有限的法治
　　李风圣
　　
　　在转型时代，法治至少遇到了与转型时期经济转轨相同的问题。一方面，像萨克斯等人所说的那样，我们缺少宪政规则和法治秩序，在这种路径下的发展可能会出现国家机会主义；另一方面，我们又认可渐进主义，“发展”成为共识。至于什么样的发展，为谁发展，如何发展，却无人问津。当短期的功利主义内核驻扎在人们心中时，正义的利剑一时是难以穿透的。
　　首先，要实现法治，面临着与经济转型一样的法治转型问题。法治转型也有两条路径：一种是整体式的；一种是局部式的。整体式转型存在的问题有两种：一种可能是建立了法治的程序，但没有法治精神，国家治理结构可能符合程序，但是治理结构中的代理人或集团可能利用法律程序行一己之私利，使法律有名无实；当然也存在另一种可能，真正实现法治。以上情况都具有不确定性。
　　另一种是局部式的，通过一些边缘法律的创新，使某些维护基本权利和基本自由的法律先执行起来，逐步实现从边缘到核心的突破，实现真正的宪政，其设想是避免因转型导致的利益集团冲撞而引发的动荡。当然，这种路径也是现实条件约束下的选择。当代理人的目标为既定时，其行为也就只能为目标服务。我们知道，只有当其他代理人更为理性并能与之竞争时，或者有可能相互协商并和平共处时，才有可能沿着理想的目标演进。
　　因此，也存在另一种可能，像奥尔森所说的，当泛利集团能够约束自己的行为，并能被其他集团有效制约，这样的治理结构才有利于增进公众的福利；但是，如果不存在这个条件，其他代理集团难以成长起来或即使成长起来又形不成有效制约；或者，即使发展起来有了很大势力，它又不能被其他集团有效约束，或者这种约束软弱无力以至于出现垄断势力。在这两种情况下，可能会导致一种最坏的情况，既没有法治，也没有法律程序。一种南美式、菲律宾式或印度式的社会有可能出现。更糟的是，法律有可能被少数人利用，使法律堂而皇之地为个别集团服务。
　　这种情况出现的机制可能是，当泛利集团的机会主义盛行到一定程度，社会公共资源被瓜分殆尽，社会财富存量被以合法的程序占有，新生的财富又被新生的权力交换，这样，会出现被一些经济学家所说的对权力的赎买，权力与权力资本结盟，垄断权力与新生资本等价交换，在没有有效制衡的条件下，一切约束将不复存在，法律将被作为统治秩序而采用。即使其他集团不满，由于强力的压制，将难有作为，要解决问题可能会遥遥无期。但从形式上看，这种温火慢煮的方式，可能是在不知不觉中接受的事实，反倒有可能被公众所接受。
　　另一个难题是，如何实现法律的有效需求。这里的难题在于，不同类型的人对法律的需求内容不同。法治作为调节一个社会利益、权利和义务的基本规则，要求在法律面前人人平等。但是，社会是分层的，每一阶层的人在规则制订权面前又是不平等的。这样，一些阶层对于法律需求的内容可能被淹没，一些阶层可能不敢或不会利用规则以维护自己的利益。在此情况下，一些人需要法治，另一些人可能对法律的需求并不迫切。
　　问题还在于，一些阶层对法律的需求过于强烈，以至于供不应求，出现制度供给短缺，也可能出现制度价格的膨胀，出现制度泡沫，也会出问题。
　　解决问题的一种可能是，能不能将天赋人权、主权在民、有限政府、权力制衡等这些基本共识深入人心，而将程序上的公正、公开、公平、透明作为立法程序的基本原则。也就是将“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，和“人民愿意不愿意、人民喜欢不喜欢、人民高兴不高兴”作为法治的精神贯穿下来，使其深入人心，成为国人的共识。要使这些精神真正变成游戏规则，使其成为正式制度安排，成为公众的必需品。
　　实际上，正式制度安排决定着非正式制度安排。“体”决定了“用”。尽管正式制度安排与非正式制度安排会产生矛盾，有时还可能很激烈，但是，决定利益集团基本游戏规则的法则将逐步熨平正式制度安排的棱角，使其在内核保留下来的同时，在非正式制度的包装下，让正式制度安排登堂入室。这是一种理想的状态，这种路径依赖是人们愿意被“锁定”的。
　　法律需求也有一个本土化问题。如《秋菊打官司》中的秋菊，只需要村长给一个“说法”，将事情“摆平”即可。她只想要一种体面，而不想让村长坐牢。这从效率角度来说，从布坎南的定义来看，只要双方自愿，就可以实现最大效率。但是，秋菊花费了很大的人力、财力，结果并没有实现她想要的“效率”。这就启发我们，在对一些法律的需求上，非正式制度安排可能比一些正式制度安排更有效率，更符合本土的文化传统。在调节社会秩序的某些层面，尊重习俗和文化传统，可能比生搬硬套某些舶来品更有效。
　　因此，在社会治理的某些层面，以儒道释为代表的文化传统还是有需求的，尤其对非正式制度安排的需求，是很有市场的。这一点植根于中国人的骨髓中。但是，作为社会治理的核心层面，人们对主权在民、权力制衡、宪政的潜在需求是巨大的。“依法治国，建设社会主义法治国家”，正是对这种需求的回应。实际上，现代政治文明的核心层面，可以用传统文化的非正式制度形式包装，实现核心层面的本土化，这也是对社会治理的需求之一。
　　第三个问题是，如何实现法治的有效供给。这个问题与第一、二个问题相联系。在一个转型社会，要供给有效的法治，一方面，需要制度经济学家诺斯所说的制度环境。没有制度环境就无法实现有效的具体的制度安排，而法律环境不是一朝一夕就能形成的；另一方面，即使具体的制度安排，也需要该制度安排的双方讨价还价，也就是要付出制定、履行、监督法律实施的成本，需要法律所调节的当事人双方愿意付出制订法律的成本。即使这样一个安排也需要公正的程序和话语空间，以及公正的法律执行和监督者。
　　这样，就出现了一个悖论：法至少是调节几个利益集团所运行的基本规则，而这基本规则只有涉及到多方的实际利益时，法律制订才会“你死我活”，司法才能有效，法律才真正被执行。而只有当制订具体法律条文的边际收益为零时，各个利益集团才不会为法律的制订争得死去活来。而这样的立法环境在我国是不具备的，至少是不完全具备的。这就出现了矛盾，一方面，制定法律需要充分的竞争环境；另一方面，竞争的主体还没有成长起来，或者，即使已经成长起来，由于集体理性与个人理性的矛盾，也没有人愿意付出超出个人收益的成本，只扫自家门前雪，不管他人瓦上霜。
　　就理性来看，制度供给取决于社会各阶层达成的保护自己利益话语权的均衡，至少在一些边缘的法律上能够实现这种供给。这种供给取决于制度的收益与成本的比较，尤其是取决于制度的短期收益与短期成本的比较。更为复杂的是，制度供给也存在路径依赖。在限定的约束条件下，由于制度供给的刚性，制度供给可能朝着有利于某些利益集团的方向演进，也可能使既定制度停滞不前，使新的制度供给难以出现。更严重的是，如果某些制度为某些领域所独有，为某些利益集团张目；由于既得利益的固化，以及其强势地位，某些制度供给可能永远不会出现。
　　法律的供给也有一个本土化问题，但这是次一级的问题。法律供给的可接受性本身只是一个供给的技术问题。从这种意义上说，挖掘一些传统文化中的合理内核是增加有效供给的重要内容。但是，一种值得注意的倾向是，借口法律供给的本土化，而看不到治理社会的基本规则，那么，本土化的供给将难以从根本上奏效。
　　制度供给的另一种力量是思想力。凯恩斯说过，经济学家以及政治哲学家之思想，其力量之大，往往出乎常人意料。事实上统治世界者，就只是这些思想而已。许多政治家自以为不受任何学理之影响，却往往当了某个已故经济学家之奴隶。狂人执政，自以为得天启示，实则其狂想之来，乃得自若干年以前的某个学人。我很确信，既得利益之势力，未免被人过分夸大，实在远不如思想之逐渐侵蚀力之大。对照中国二十多年的改革史，我们不能不惊叹凯恩斯的深刻。如果承认中国改革二十多年的历史是一部制度变迁史，就不能不承认社会科学家在制度创新中的作用。著名经济学家拉坦认为，社会科学知识可以引致制度变迁，因为这些知识可以降低制度供给的成本，使制度变迁的供给曲线向右移。诺贝尔经济学奖获得者舒尔茨研究了英国和其他西方国家一七○○年以来的经济史表明，一个社会中各种不同的政治经济制度的变动和最终确立，都是由那个时代占统治地位的社会思想诱发和塑造的。社会科学家的知识之所以会影响制度供给的成本，还在于经济学家和法学家提供的知识和信息准确地预测到了社会变化的趋势，尤其考虑到了生产要素价格的变化趋向，对制度知识的供给更符合效率的要求。比如，美国总统经济顾问委员会的设立，使经济制度（法律）的供给更加程序化，而这是凯恩斯革命（知识供给）的直接结果。
　　如果我们从某种意义上承认中国二十多年的制度创新是政府主导型的，那么，政府是如何主导制度创新的？从某种程度上说，政府的作用是由一些人推动的，或者一些人直接推进了创新，或者是采纳了某些建议而推动了制度变迁。当然，毋庸讳言的是，推动中国改革进程的一些力量是自发的。比如农村改革就是这样。从一九八四年进入全面改革阶段以后，从某种意义上说，我国的改革是一种有组织的进程。尽管一些改革由于利益集团力量的对比和客观条件的限制，一些事后证明是正确的建议曾一度被搁浅，但是这些建议对改革的激励作用，至少是以思想的力量来促进改革的。因此可以说，法学家和经济学家在推动改革中的作用是巨大的。
　　

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