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“法治与市场经济”座谈纪要
作者：吴敬琏等
吴敬琏
给我印象很深的，是二○○○年初的一次学术讨论会上，钱颖一教授做了一个《市场与法治》的讲演，他不是从政治科学的角度提出问题，而是从经济学角度提出问题。他说，现代市场经济中的交易是高度非人格化的交易，如果不是靠一套规则来维系，就会出现混乱和无序。这种无序状态如果发展到了严重的程度，将导致所谓坏的市场经济。而要想争取一个好的市场经济，就需要把交易建立在规则的基础上，也就是要有法治。
比这更早一些，在一九九七年的中共十五次全国代表大会上已经提出过“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号。一九九九年建设法治国家的要求也写到《中华人民共和国宪法》里面。学者提出的法治要求和执政党提出的建设法治国家的纲领在方向上是一致的。从过去的“人治”、“以法治国”到“依法治国”和建立“法治”，是很大的进步。但是一九九七年以后，建设法治的实际进度似乎并不像人们想像的那样快。甚至有时还有渐渐地回到老轨道上去的趋势。比如，对于“依法治国，建设法治国家”的方略，人们往往只讲前一半：“依法治国”，而不提后面一半：“建设法治”。这就是说，在许多官员的心目中，还是把“法”作为一种统治的工具、一种治理的手段，而不是把它看作包括官员在内人人都要遵守的规则。另外一个情况就是新华社的正式翻译几乎每一次都把法治（rule of law）翻译成ruled by law（以法治国）。这意味着口号虽然变了，指导思想和实际做法还是老一套。
从最近几年的经历可以体会到，习惯是一种使人望而生畏的力量。为什么人们习惯于原有的思维？因为那种把法律和规则看作官员们“治人”的工具的思想，在中国有着很深刻的历史渊源。人民的统治权利、法律的性质和作用，作为思想理论层面上的问题，在有些国家已经讨论了几千年，我们虽然有过百家争鸣的时代，但自从秦始皇统一中国以后，实行的无非是“儒表法里”、“霸王道杂之”的那么一套东西，甚至讲到“法治”。多数人在“文化大革命”“评法批儒”运动中被灌输的也是法家所谓“任法而治”。法家不是讲“法、势、术”吗？“法”指法律，“势”是指权力威势，“术”指“帝王术”，即阴谋权术。在这里，“法治”无非是跟权力威势和阴谋权术相并列的帝王统治手段，和现代法治完全是两回事。所以，我觉得需要做许多工作来提升全民族的物质文明、精神文明和政治文明。至少应当使得这个社会里面的中坚力量对于诸如什么是法治这类基本问题，对于民主、宪政、法治等互相界定的范畴取得一定程度的共识。知识分子自己首先需要接受教育。实际上，对于许多问题，像法律中是否有善法和恶法之分，一个国家的宪法要具有什么样的性质，才能够作为一个善法的基础；宪法要符合公认的正义，什么是公认的正义等问题都不是那样容易弄明白的。我在进行法学补课的时候发现，法学家已经做过很多研究了，只是自己缺乏足够的知识就是了。对于中国的法制是怎么形成的，统治者如何把法律当成手里的工具实行统治等等我新近才有些感悟的问题，梁治平先生在十年前的《法辩——中国法的过去、现在与未来》这本书里早就做了清楚的阐明。政法大学的江平教授曾经说过一句话，叫做“有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政”。真是至理名言。总之，在经济学家、法学家、社会学家、历史学家等等之间需要做很多的思想交流和认真的讨论。
目前，从实际的社会生活方面看，需要研究的问题也很多。经济改革虽然已经取得长足的进步，改革的两种前途的问题依然存在。用秦晖教授的话说，就是依然存在一九○五年列宁讲过的两种市场化道路的问题。而且在这两条道路的交战中，斯托雷平式的权贵私有化来势更加咄咄逼人。我认为，必须看到这种潮流对于我们民族和国家前途的威胁。改革开放二十多年来一直存在这样的情况：一方面，符合大众利益的改革经常遇到重重障碍，难于很快地推进；另一方面，只对少数有权有势的人有利的改革，比如说权贵私有化，倒可能进行得很快，也许几天几个月就把原有的公共财产一扫而光。
最近发生的官商不分、一身二任的情况使人感到十分不安。一种情况是让干部带职下海当老板。比如，有的地方允许甚至鼓励现职官员保留职务下海办企业。过去官员当老板通常还要采取遮遮掩掩的办法，例如以个人承包的方式或者自己做后台，让家属当老板。现在有些地方是公然让官员兼老板。另外一种情况是大款到政府任职。在我们的制度条件下，有些情况还有它的复杂性。比如说老板进入人大、政协本来不应当算是亦官亦商，但由于在我们这里所有的组织都行政化了，“五套班子”都算是政府领导机关、“五套班子”的领导人都算是政府领导人，都具有官员的地位和权力的情况下，老板当个地方人大副主任、政协副主席算不算亦官亦商就说不清楚了。有人说我对经济前景是超级乐观派。这个判断不太完全。从近期的经济状况看，我的确是很乐观的，认为哪怕国际经济环境继续处于衰退状态，中国经济也不会有多大的问题。但是从中长期看，由于深层社会问题的积累，我其实是很忧心的。所以要从最基本的东西着手，构筑起法制社会的基础。
中共十六次代表大会提了几个非常好的口号：发展民主政治，建设法治国家，提升政治文明。问题是，我们怎么才能够在实现这些口号上有实质性的推进呢？要做到这一点，显然会遇到各式各样的阻力和障碍，因为不但会有意识形态上的问题，还会触及许多实际利益，这些利益必然会像马克思说的那样，把仇神招到战场上来。
我们知识界作为社会的良知，应该负起责任来，发挥自己应有的作用。知识界要发挥自己的作用，首先要对自己的思想和理念有批判精神，要能够相互问难和切磋。但是，这方面的情况好像也并不是很好。美国耶鲁大学的希勒（Robert Siller）教授是有名的网络泡沫的批判者。我和他见面时，他跟我讲了一些很有意思的故事。比如说，他有一位好朋友，是坚定的牛市鼓吹者。他们二人虽然观点尖锐对立，却始终保持着亲密的友谊，经常进行坦诚的讨论，而且希勒批判网络泡沫的名著《非理性繁荣》（二○○○年）就是在这位朋友的鼓励下写出来的。回过头来看我们的学术界、思想界，似乎就很难做到这一点。不要说在对立的观点之间不能做到平心静气的讨论，就是基本方向相同、并没有多少重要分歧的人们之间也往往稍有不合就怒目相向，像“文化大革命”时的说法，“不是我吃掉你，就是你吃掉我”。《读书》能够召开这样的座谈会，让大家来做认真的切实的讨论，可能对廓清问题，共同提高有好处。作为知识分子，应当对我们的国家民族尽自己的本分，做出应有的贡献。
程序的公正
曹远征
吴敬琏老师提出了一个很重要的问题。表明随着经济社会的发展，体现秩序安排的法制的建设已开始进入人们的视野。我曾参与了中国以及前苏联东欧地区一些转轨国家的改革政策的设计工作。我的体会是，这些国家的转轨背景不尽相同，从而面临的具体秩序安排需要也不尽相同，但是有一点是相同的，即都是从传统的高度集中的计划经济向市场经济的转轨，这一共性决定了不同的转轨过程中，有一些共同的秩序安排需要。如果从现实出发总结这些共性，或许会加深我们对经济法学，特别是转轨时期的法经济学问题的理解。
经验表明，在转轨国家的转轨秩序安排上一般存在三个需要面对的问题：第一，转轨的基本取向所涉及的立法基础问题，亦即这一取向对传统法治精神的挑战和对未来法制建设框架的影响；第二个是，在转轨过程中的程序安排。这不仅仅是指优先顺序的安排，更重要的是指程序的正义性；第三个是，在特定的国家，其转轨的特定性与转轨的一般性之间差距的确认和协调及其体现在法律上的安排。上述问题相互关联，其中第一个问题是最为基本的，是宪法意义上的。
所谓转轨国家，通常是指那些曾经采用过高度集中的计划经济体制，目前正向市场经济体制过渡的国家。这些国家转轨时首先面对的一个问题是财产权问题。从经济意义上讲，产权的安排是市场经济制度的第一要义。由于确立了产权并受保护，产权的拥有者是自由人，他可以自由让渡，即可交易，而交易产生了市场。但是在传统的高度集中的计划经济体制中产权是模糊的，转轨首先要明晰产权，从而为交易创造条件。说到底，如果在立宪层次上取不到共识，在宪法上得不到统一，后继问题无法展开，无法讨论。
第二是程序的正义性问题，这涉及到程序法的安排。东德崩溃时，转轨刚启动，出现了人欲横流，各式各样的人物利用自己的相对优势不择手段，尽快地将国有资产私有化。在俄罗斯，私有化几乎成了掠夺和抢劫的名词，有人称之为黑手党经济，意指谁的拳头硬，谁获得的好处就多。很多对原苏联东欧转轨的批评多与这种现象有关，认为程序是不正义的。这实际上告诉我们，在宪法的层次上确立并明确产权，程序法就变得非常重要了，其中的要义是要体现程序的正义性，即要做到公平交易。而保护公平交易的原则就是透明，只有透明才能保证程序的正义，通过程序的交易才可能被社会认可。
第三是转轨国家的国情问题。这涉及两个方面：一是经济社会的发展程度或教育水平；二是本国的历史文化传统和文化习俗。从法经济学角度看，在不考虑经济发展水平的条件下，是历史传统与文化传统影响着秩序安排，并相应地出现了偏差。
总之，包括相应的法律条款在内的总的秩序安排应该适应现实经济社会生活的要求，它是一个历史的自然过程，脱离这一历史的过程，脱离现实的需求，抽象的谈论立法精神及相应的秩序安排似乎有点玄学的味道。换言之，仅就法理来探讨法理，不足以解决历史问题。因此，我有一个建议，就是从转轨的现实中去看对秩序安排的需要，看现有的秩序能不能满足这一需要。
国有资产的“看守者”缺失
秦 晖
转轨是个很复杂的讨价还价的过程，由于整个社会各阶层的博弈非常复杂，因此所有的东欧国家几乎都举步维艰，任何政策在企业中的落实都是困难的。而中国则比较干脆，用一些经济学家的话来说，权力的集中导致了交易费用的大幅度降低，所有的人都没有讨价还价的权利。比如波兰，它曾经经历过从伊索普到MBO的这么一个发展过程。波兰早期的私有化，除了所谓引进了投资的那些企业以外，一般的企业在内部消化的时候全部都是伊索普式的。伊索普式实际上也有个产权集中的过程，但这个集中的过程非常慢，而且经历了非常复杂的调整过程。一个企业的谈判过程往往可以延续一年。像罗马尼亚的改革一直到现在谈了十几年都没有谈下来，中国就比较简单，我愿给谁就给谁。依靠权力的集中在很大程度上的确降低了交易费用，这在很多情况下，使得中国的经济比较容易走上轨道，但是这里也产生了一个很大的问题。这种交易就是因为所有的人都没有讨价还价的权利，因此使得交易成本与其说节省下来了，不如说是欠乏了。现在对国有企业的产权交易引进了公平与效率的争论。有些人认为国有企业如果卖得越贵回收的资金越高，这样就比较公平，资产没有流失嘛！又有些人说，这样一来就会影响效率，不如给个能人，这个能人可以把企业一下子搞好。
对此我认为，如果仅仅把产权交易当作一般的交易行为来看，这是个伪问题。因为市场交易本身就是一个最合理的定价机制，也是个能人机制；如果双方买卖的都是属于自己所有的产权，问题就不存在。谁都不会把企业贱卖，谁也不用关心买企业的这个人是不是能人，因为他自己承担了投资风险。可是中国的产权交易最大的问题基本上是看守者交易，是那些公众资产的看守者，而不是所有者在卖企业。这些看守者在完全没有代理授权和交易监督的基础上，交易由他看守但不是由他所有的资产。这就造成一个很大的问题：如果这种交易有一个比较完整的代理授权和监督交易机制，可以说是一种合法的代理交易；如果没有这样一种机制，那就很有可能变成监守自盗，而且几乎不可避免。
整个交易过程缺乏一个委托代理机制的问题，我认为这是民主机制的缺乏。民主的解释有很多。我讲的“民主”是指宪政的民主。因为道理很简单，民主的原则就是统治者的权力来自于被统治者的授予，而且要受到被统治者的监督。这个概念，在发达国家是个政治概念，不是个经济概念。因为在产权明晰的条件下，通行的是交易原则，不是多数人原则。每个人交易自己所有的产权，你不能说，五个人做出一个决定把第六个人给剥夺了。但是在计划经济国家没有这种问题，现在的问题是我们整个改革进程相当大的程度上管理者已经卸去了“负责”。
现在谈经济民主的人很多，很多人谈经济民主是针对市场经济本身的，认为市场经济只讲自由不讲平等。因此应该用工会去限制资本家或者用国家采取二次分配的办法等等。我觉得这可以讨论。但是我讲的经济民主仅仅指的就是转型时期。转型时期既然有看守者交易，就势必有一个所有者对看守者的授权问题，看守者的代理交易权益要来自所有者的授予，并且在这个过程中一定要有所有者参与，一定要允许有讨价还价，如果省去了这个过程，很多现象就难以避免。
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