首页 -> 2008年第7期
《物权法》的矛盾与冲突
作者：江 平
第一，宪法理念和民法理念的冲突
《物权法》本来是民法的一部分，但是在关于私法的讨论中却介入了公法的指责。北京大学巩献田教授说《物权法》违宪，接着有些宪法学者也声言《物权法》违宪。这里产生了公法思维和私法思维的冲突，或者说宪法思维和民法思维的冲突。这个冲突的结果是一喜一忧。喜在最终确立了国家财产与私人财产的平等地位和平等保护，这条得来不易——经过众多争论、经过高层研究，最后还是确定了市场经济领域中国家、集体、私人的财产地位是平等的。但同时也有忧，主要是《物权法》中的主体地位发生了很大的变化。原来在民事法律领域中，主体都是法人、自然人。现在在我们的民事法律中，第一次使用了国家、集体和私人这样的概念，本来是两种概念应该并存。第二条讲法人、自然人，第四条讲国家、集体、私人，现在干脆都讲国家、集体、私人，而把自然人、法人的概念抹掉了。可以说是妥协，也可以说宪法思维有时压过了民法思维。宪法是政治思维，民法是市场思维。这次《物权法》特别讲的是在市场的范围内是平等的，那么不在市场范围内呢？
改革开放以来，我们尽量想把法人的理念扩大，讲财产的权力最好尽量由法人承担，而这次的《物权法》恰恰又把很多东西扩大到了国家，这里会出现一个问题。举个例子：吉林大学的财产是国家的还是吉大的？这既是我们法律中最容易解决的问题，又是最难解决的问题。要说财产属于吉林大学的，有人会说不行。因为它并不是一个法人单位的，这样做可能犯下私分国家财产罪。要说财产是国家的，不是吉林大学的，国家为什么不替吉林大学还那三十亿元。吉大欠了银行三十亿元，但是还得吉大自己还。这样就形成了《物权法》中的一个很大的矛盾：财产既是国家的又是单位的，其中扩大了属于国家的性质，削弱了其属于法人（机关、事业单位、企业等法人）的性质。这是无可奈何之举。
在市场经济环境下如何解决这个矛盾和冲突呢？现在看起来这个概念如果弄不好，会把原来民法中没有的主体概念——集体都纳入进来。同样是财产权的法律中，我们的《合同法》中没有集体这个主体，《知识产权法》中也没有，《公司法》中也没有，这个理念将来在《民法》和《宪法》的思维冲突中会产生根本的影响。从政治制度角度讲，强调所有的国家财产都是国家所有；从市场经济来说，强调财产利益属于法人而不是一切交给国家——一切都交给国家的危害是很大的。在这个利益冲突中应该怎么办？《物权法》对此没有很好地解决。
第二，现实思维和改革思维的冲突
很多人在《物权法》立法过程中就其改革提出了很多建议，其中涉及农村的三大土地使用权如何改革的问题：一个是承包经营能不能规模化？可否更加放开流通和转让，从而尽快地实行规模化经营？第二是农村集体所有的土地能不能按照建设用地使用权允许农民出让而无需经过国家征收？第三是农村的宅基地使用权能不能尝试流通？不是宅基地本身的流通而是其上的房屋能否流通。可以看出来，这三个问题上的立法都比较保守，都是按照现有法律（《土地管理法》以及相关规定）来办理。
土地问题中的立法和现实的差距越来越大，现实中人们根本不按照立法来做，立法又有什么办法来制止这样的行为呢？举两个例子。法律明确规定了农村土地只能用于农村用途，或者搞乡镇企业或者办学校、修道路、建养老院。但实际上，农村土地卖了用来盖房子的有得是，甚至乡镇的集体土地租给城里人盖房子也有得是，远远超过了现在的土地管理法的规定范围。不久前，最高法院黄松有副院长一再强调农村的土地是不能卖了用来盖商品房的。我们在《物权法》的讨论中也碰到这个问题，咨询最高法院的时候他们也说用农村土地盖房子卖是不允许的。但是现在盖了怎么办呢？没有办法，总不能说集体自己的土地却无权盖房子吧。他们说：“这土地所有权是归我的，我为什么不能盖？”城里的人说：“我是低收入者，为什么不能够买廉价的房子而非要买昂贵的商品房呢？”有人在北京南三环附近买的房子，才两千多块钱一平方米，同样的房子，如果买开发商的可能要五千块钱一平方米。到底买得合法不合法呢？只好睁一只眼闭一只眼。只能够说二级市场不允许流通，一级市场盖了也就盖了。
很多立法在土地问题上陷入了无奈的境地。立法如果太强硬，最后往往做不到，越是有太多禁止性的规定，出现的反抗就越多。原来的立法规定城市人不能到农村买房子，国务院三令五申，规定农村的房子只能卖给谁。但是能做到吗？禁止以后能够取缔吗？立法以后也发现没有太有效的办法。
怎么能够做到进一步改革开放，怎么能够做到立法和实际真正能够统一起来？立法如果定下一些无法达到的标准，也会显得立法本身脱离实际，就这一点来说，《物权法》可以说是有喜有忧。忧的是大家都感觉到《物权法》有些不令人满意的地方——凡是原来改革开放时期在这方面的一些建议都被划掉了。在土地问题上我们现在是用保持现状、保持稳定的思维来考虑的，因为农村现在很不稳定。农村如果土地改革过快、土地短时间集中可能会引发较大的不稳定。有些人有地，有些人没地，有些人失地，有些人集中土地过多。房屋政策也是这个思维，尽量保持不动。
《物权法》在这个问题上反映出了农民的强烈愿望，农民希望能把自己的房子卖掉，而我们的立法往往担心农民没有土地、没有房子。但是如果禁止土地流通和房屋买卖，实际上就剥夺了农民应该有的一些权利。
我记得《物权法》在起草过程中，《中国改革》杂志的“卷首语”称此为“第二次解放农民”。里面讲了两个尖锐问题，说农村之所以贫困就在于两个要素不能流通。第一是土地不能流通，第二是劳动力不能流通。农民工找不到工作还要回到自己的土地上，在这个意义上农民被拴在了土地上。限制土地转让以及房屋买卖会不会也让农民被拴在土地上？我认为，我们讲的公私平等、私人财产平等实际上在法律理念上是市场经济平等的一个组成部分，市场经济中的平等应该包括三个方面：
第一，中国和外国的投资者平等。经过加入WTO的洗礼，大家在这方面的认识应该没有什么问题了，对两税合一、A股B股合并也都没有意见了。国民待遇原则的实现已经没有太大障碍了。
第二，公私平等。国家和私人财产甚至国营和民营企业的平等还做得比较差。《物权法》总算在立法原则上肯定了平等地位，但是在人们的思维中还远远没有达到平等的地位。现在我们贯彻“非公经济三十六条”（《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》）还有很多要做的。很多领域名义上允许民营企业进入，但是实际上还没有民营企业进入。
第三，城乡平等。如果说在公私平等上《物权法》争论了那么久总算确立了这个原则，那么城乡平等恐怕刚刚起步。这里面包括选举制度、户籍制度、教育制度、医疗制度，甚至现在制定《侵权责任法》还有一个“同命同价”的问题。《公司法》修改的时候提到“同股同权”，广东省提出了“同地同权同价”，集体土地和国有土地要同地同权同价。《物权法》制定前后，广东省有两个创举。第一个创举是在二○○五年，广东颁布法规，规定集体土地和国有土地一样可以流通。《南方周末》用大字标出“集体土地和国有土地同地同权同价”，集体的土地集体就能出让，无需经过国家征收。后来广东省又规定农村房屋可以自由买卖。卖的时候当然连带宅基地，而且卖出收入归房屋所有人自己，也不需要交给集体无偿使用土地的费用，只是以后再也不能申请宅基地了。