首页 -> 2008年第9期
法学三十年：重新出发
作者：冯 象
依地语也叫意第绪语，是从前东欧犹太人的社区日常语言，犹太民间文学和大众戏剧的载体。它其实是德语的一门方言，中世纪犹太人的发明；他们往中古高地德语掺进希伯来词汇和表达法，用希伯来字母书写，犹太拉比称之为“德国话”(loshen Ashkenaz)。在卡夫卡时代，布拉格的中产阶级犹太人爱说德语，看不起依地语。卡夫卡讽刺道：依地语最让中产阶级厌恶了，因为它“没有语法”、野蛮；竟然“寄生”于一位高尚的“宿主”即德语，靠着“偷盗、征用、移入[希伯来]语汇”而存活，以至于不破坏宿主的语法，就无法译成德语。而要真正懂得依地语，却只能靠犹太人寄居他乡的感觉与心灵(德勒兹、迦塔利：《什么是哲学》，湖南文艺出版社二○○七年版，56页以下)。
新法治在政法体制中的运作“存活”，很像是依地语的寄生。它通过输入“文明”的术语口号，如物权、名誉权、知识产权，还有法治、人权、宪政，让宿主的社会主义意识形态逐步接纳“普世价值”，产生一种混合话语，以应付新的政治、经济和社会局势。而且，同依地语一样，这寄生话语每一次“译成”宿主话语，宣传实施，都免不了破坏后者的“语法”规则。但新法治既是“文明”的输入与寄生，它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作，须取决于两者维持动态的平衡。若以法国社会语言学家高拔尔(Henri Gobard)的功能分类理论观之，就是各守各的“领地”：宿主话语负责维持官僚体系运转、招商引资、处理纠纷等具体问题，领地极广，称为“媒介型”(vehiculaire)语言，即全社会通行的官话。寄生其中的新法治话语，则是统编教材和主流媒体的宠儿，主要用来掩饰社会矛盾，安抚居住在大中城市的“白领”人口，传播他们的信念趣味，描绘他们的利益立场，称为“所指对象型”(referentiaire)或专事意识形态生产的话语(同上，51页)。
明白了这一层关系，一些困扰法学和法律教育的老大难问题，就不难揭露病根了。比如为什么主流法学几乎是清一色的教科书编写法，面目雷同，概论加法条诠释和比较，基本不发掘回应学术问题。再如“博导”教授抄袭论文，单位极少惩处；歪风猖獗之下，只能由受害人出面，追究肇事者的法律责任，将后者的腐败行为(即对学术共同体与公共利益的侵犯)变成公民之间的民事纠纷，著作权名誉权官司：不仅让大学和主事者脱卸责任，还给司法腐败以可乘之机。这些灾害，原因很多，归咎于行政部门“养鸡场”式的管理，也没错。但如果从“所指对象型”话语生产的角度考察，则以编写教科书充当学术、鼓励抄袭、容忍腐败、回避问题，诸如此类，实为灌输与巩固新法治意识形态的成功策略，现阶段产权复辟输入“普世价值”的不二法门。
这意味着什么呢？我想可以做这么几点观察。
首先，因为新法治的寄生仰赖“普世价值”的宣传，而非具体问题的解决，为了遮掩这一窘境，它只有不断把具体问题转化为意识形态说教，才能保持并扩张自己的领地。所以，主流法学作为新法治的话语产物，就特别强调言说者的意识形态立场，而不愿关心事实的真相和细节；其法条主义论述便有“很强的教义倾向”(苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社二○○四年版，125页)，总是把问题说成是立法的不足或体制的滞后，却懒得下工夫调查研究。
其次，这教义与实践的分裂，又不免削弱了“普世价值”的感召力和工具价值。而且随着腐败愈演愈烈(学术与教育领域亦不例外)，新法治就很难继续把责任推给宿主，而不独立承担责任。毕竟，腐败者大多享有完备的法律保护，包括利用法律“漏洞”和繁复的程序障碍；法治“跛足”，只会促使更多的老百姓喊冤上访，转向传统“人治”的渠道。结果，每逢宝马霸道名车撞人，专家意见开脱罪犯，《物权法》草案争议不休，《劳动合同法》变成具文，都引发了政治意识、阶级觉悟的复苏，法律失去尊严。
最后，由于寄生“文明”的先天不足并陷于腐败，政法体制的实际运作或话语实践，便形成了一个多元的、多方利益驱动、各个阶级不断谈判的局面。并且，尤其值得我们注意的是，谈判者(包括新法治的受益人和从业者们)无须也从来没有依循那“文明”的“普世价值”的规则。换言之，“皇帝的新衣”之所以还好好披着，天天赞赏，正因为它从根本上说是不碍事、无大用、“漂亮”而已，而未必是它骗得过大人。这多元话语的建立和实践，便是三十年改革的一大成就。如果妥善运用，应对“文明”的挑战，则转型中国就得了机遇：她不必注定了沦为新法治的独占领地，如王先生担心的，一条道走到黑，异化、庸俗、物质主义；她有可能拒绝“香港化”而重新出发——“多难兴邦”，跨越那“文明”的边陲。
三、如何反抗“去人之史”
以上我们讨论了新法治的寄生策略，它同高度“产业化”、意识形态化的法律教育，及彻底官僚化而滋生腐败的学术体制的关系。我这么观察，仿佛法学的前景很悲观了，其实不然。学术体制跟随政法体制，也在形成多元话语的互动。新法治在大学的行政规划、项目评估、基金收买和山头权威时时陷入腐败丑闻，正好给中国法学的重新出发，开拓社会批判，留下了空间并刺激理论想象与创新。所以展望未来，并非一团乌云而不透阳光。学术前沿和进步，首先是少数人的事业。
近年来一个显著的进步，就是社会科学的理论方法加盟法学，受到年轻一代精英学者的欢迎。社会学、政治学、经济学等进路，相对于教科书“概念法学”有个明显的优势：便于国际交流，提出有学术意义的问题，立足学术前沿。更重要的是，从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发，选题研究，可以展开对法治话语各个侧面的批判，既推动改革，又提升学术。
然而最大的挑战，不在体制内的腐败和控制(如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源)，而是全球化即全球美国化的形势下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化，或王先生预见的“香港化”。由于新法治处于寄生状态，意识形态领地有限，依靠“普世价值”维生，无鉴别无批判地输入美国的法律学说和视角立场，就极易蔚成潮流。于是，跟商贸投资金融等领域的立法一样，主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响，跨入了“美国时代”。需要指出的是，这并非中国独有的困境。欧洲和日本早已经历了美国法律学说和问题视角的全面“入侵”。何美欢教授曾有详尽的介绍，并引述欧洲法学家的评论：“二战后，欧洲法律以及对法律的理解所发生的根本性变化，几乎全部是从美国开始的”；“几乎所有新问题都是先在美国被发现和讨论后”才传到欧洲(何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社二○○五年版，23、25页)。只不过，欧洲和日本的地缘位置，不在那“文明”的边陲；美国化的学术与“国际规范”，其利弊取舍，对于它们，和中国是大不一样的。
有鉴于此，中国法学，至少其前沿精英，就应当在拒绝学术腐败的同时，培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任。像王先生一样，把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何“国际规范”或“普世价值”。如此，法学才能够触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神，加入一个伟大的学术传统。
这后一点，或许会引起一些迷惘跟抗议：法学怎么成了史学？是这样的。法学的根基，不在法条学理、办案审判等“经世致用”的技术性知识。这些知识当然有用，应该研究；事实上，也是法学家日常的工作，政府和基金会支助的项目。但是不出十年二十年，今天我们阅读参考的那些立法原理、司法学说、案例分析，甚至大部头多卷本的权威著作，无一例外，都会过时，被后人重写或遗忘。道理很简单，法律永远在变动之中，是一个新陈代谢的系统，时时在修订、增删、废止。这在转型社会，新法治寄生的中国，就更明显了。所以无论中外，称得上法学的传世之作，历来只有两类：一类有点勉强，就是选入课本逼着学生啃的那些哲人的片段论述 (商鞅、韩非、柏拉图、亚里士多德、西塞罗、阿奎纳、霍布斯、洛克、康德、黑格尔等等) ；另一类研究法律制度和思想的演变，则属于广义的史学，即优秀的法制史和法律思想史著作。而改革开放这三十年，恰是新法治的开端，其寄生之曲折、影响之复杂、掩饰的策略、面临的困境，连同职业道德伦理责任的崩溃和腐败化为权利之崛起，正是一流法史的素材与课题。
我希望，将来能有幸看到一部或两部这样的历史——给人以睿智、洞见和悲剧意识的历史。这任务原本是属于我这一代的，然而亲历者未必眼明，且“伤亡”如此惨重，委实不敢乐观。现在，当法学重新出发之际，或许可以寄希望于来者中的俊杰，愿他们“有一双治史的眼睛”，“不为历史的现象所迷惑，不为议论家捉弄”(陈旭麓先生语)。因为，中国法学和法律教育须具备起码的史识，才能走出新法治话语的寄生领地，抗拒“灭人之史”；才能使受教育者如自由的雅典人那样，获得为有效履行公民义务、投身公共政治而必需的美德和智慧。否则，当“文明”建成异化之日，凡自称其公民者，必再一次受到立法者梭伦的谴责(《残篇》之十一) ：
将来你们感到悲伤，做错了事，
不要把责任推给众神；
是你们自己把力量交给了〔僭主〕……
人人跟随这狐狸的脚印，
大家脑子空空，
只晓得听他摇舌，花言巧语，
从来不看他实际的行动。
附识
王元化先生我只见过一面，十三年前，在先父的追悼会上。记得他深情地回忆了“一二·九”运动和三十年代清华园的生活。还谈到解放前夕，他在上海地下党文委编《展望》周刊，先父在同济的文法学院执教，是撰稿人，但因为“地下环境”，并无往来；其后岁月颠扑，直至“文革”结束方才相见等等。之后，又寄来他同先父的合影。从此，王先生的《文心雕龙》研究，他的思想文字和道德风范，于我便有一种特殊的亲切。前年，友人彭伦君策划，为王先生出一文集《人物·书话·纪事》，因书中收有他怀念先父的短文(即当年的悼词)，特意寄赠一册。展读之后，对于他的坎坷身世、高洁的人品和治学的渊源，多了一分了解和体会，更觉得敬佩了。
王先生生前是华东师范大学中文系的教授，曾做过几年市委宣传部长。这后一个头衔，在异化了的世界，是庸人们仰视而趋奉不迭的；那惺惺作态常使他难堪，令他悲哀，激他思辨。作为学者和思想家，他期许后人的，一定是继续他的索求，加入他的究问、怀疑与批判，并且“根底无易其故，而裁断必出于己”。
谨以这篇短文遥寄哀思，纪念王先生。
二○○八年五月于铁盆斋
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