>>> 2008年第5期
试论少数民族习惯法与国家制定法的冲突
作者：王 欣
【关键词】民族习惯法；国家制定法；少数民族
少数民族习惯法是我国少数民族为满足生产生活需要，经过长期的发展形成的。对于少数民族习惯法的定义，目前在我国存在很多种解释，不过通常都认为少数民族习惯法是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。与民族习惯法比较而言，国家制定法的概念就清楚多了，它一般被理解为国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法。我国的法律体系是在大胆借鉴国外先进经验的基础上建立起来的，并且承袭了大陆法系的特点，即以成文法形式为主。而各民族习惯的产生乃至发展到习惯法，同样具有生存的土壤，在少数民族地区仍发挥着很大的作用。但是法治现代化已成为不可逆转的时代潮流，在法治现代化建设过程中，势必会出现少数民族习惯法与国家制定法冲突的现象。本文将从少数民族习惯法与国家制定法冲突的表现形式、冲突的成因及解决冲突的几种建议三个方面简单地加以论述。
一、 冲突的表现形式
（一）制度层面
国家法的制定，要考虑到法制统一的原则，这也就决定了具有无法兼顾到祖国各民族各地区实情的弱点，无法对各地的民族风情、道德观念、宗教信仰等方面做出充分的考虑，它只能在宏观上做出抽象的、理性的、概括的规定。对于地处偏远的民族地区在未得到国家制定法普遍的洗礼之前，不可避免地要把他们的传统观念运用到习惯法这一具有地方性效力的规范中，而且少数民族习惯法还要考虑到某行为是否符合神旨作为合法性的依据。而国家制定法显然不会考虑到神的因素，尤其是中国共产党建立新政权以后，唯物主义的无神论成为了理论的指导。在立法工作中，如果要对神给以关注，那就显得荒唐了。因而国家的正式法典都是以国家的意志为依据，违法行为是对国家意志的违抗，同时遭受国家强制力的惩处。这种逻辑结构和思维模式，在都市人群中，是很容易接受的，但具体到居处偏远的少数民族地区，却难以切中当地人的文化现状和思维特点。限于认识水平，以及惯常思维模式，他们对神的理解，体验要比对国家意志的理解要深得多，这就产生了少数民族习惯法与国家制定法在制度层面上的冲突。
（二）效力层面
在少数民族习惯法与国家制定法的冲突中，最重要的就是表现为效力高低的冲突。习惯法从原始社会的习惯发展至今经历了漫长的过程，在这个过程中，传统的法律观念在少数民族人民的心中可以说是根深蒂固，在他们的观念里讲究的是人情、天理、法律，三者的次序不可逾越，尤其是涉及到一些人伦的案件，二者的冲突表现得更加激烈，有时还会出现习惯法逾越国家法的情况。这种情况在经济、文化比较落后的地区会更加突出，因此，在立法时，对民族习惯法与国家制定法的关系做出了特殊的规定，在涉及到国家基本秩序和基本的社会关系时，应该国家制定法的效力高于民族习惯法，但在基本社会关系领域，国家没有规定，或者已规定但尚不成熟的可以适用习惯法。例如：在刑法的适用范围上就规定如与少数民族的有关风俗相冲突的优先适用民族习惯法。民族习惯法与国家制定法在效力层面上的冲突远远不止这些，由于我们现在仍存在一个强大的乡村社会，虽然现代化的劲风已经触到了中国的每一个角落，不可否认人们在物质生活和精神生活方面发生了重大变化，但我们也知道，人的思想观的改变是需要时日的，不可一蹴而就。否则就有可能造成人们对制定法的规避，并进而失去对国家制定法的信仰。
（三）观念层面
1． 文化上的冲突。民族习惯法与国家制定法属于两个不同文化范畴，前者属于小传统的民间文化，后者则属于大传统的精英文化，两者虽不乏交融碰撞的机会，但相对独立仍是主要的。不同范畴的人群对自己所处的文化氛围有着特殊的体验和感受，对这套文化蕴涵的价值取向有着天然的认同感，反之，对另一个文化世界却感到陌生。文化不同造就了价值观的差异，常常是两种文化进行交融的最顽固的障碍，因为它既看不见，又摸不着，却又隐储于心灵深处挥之不去，这便构成了文化的惯性和韧性。仅凭法令、政策的强制力进行急功近利的改造，应该是难以奏效的。
2. 主体在信仰上的冲突。由于民族习惯法与国家制定法在处理问题的方式上以及效果上的不同，造成人们对两者的信仰不一致。诚然，我们国家是以成文法为主的法制国家，尊重和信仰我们国家的法律是无可厚非的事情，但前提是这样一个以西方法律模式为参考建立起来的法律体系是否能够融入到我国传统的法律文化思想中去，作为制定法而言，无论是法律规范的内容、程序还是处理纠纷的方式都具有一定的科学性和合理性，但是在少数民族地区，人们一来对制定法的认识不够，二来他们认为长期传承下来的习惯法能够以简便而又易懂的方式解决生活中遇到的问题，因此他们对习惯法的信仰就逐步的在生活实践中树立起来了。现阶段，在基层法院的司法审理过程中，常常会发生这样的冲突，尤其是在涉及到家庭伦理、婚姻继承，以及邻里之间的纠纷时，法官如果真正按照法律办理，那么结果可能就会遭到当事人的抵制，相反如果用具有灵活性的习惯法去处理问题的话，当事人会更容易接受。这当然有国家制定法自身的局限性，但更重要的是人们观念上的原因、信仰上的原因。
二、冲突的原因
国家制定法在民族地区统一实施的实践中与民族习惯法发生了激烈的碰撞，产生这种碰撞的原因是复杂的，有来自于民族习惯法的原因，也有来自国家制定法自身的因素。从民族习惯法自身的诸多特点来看：
首先，民族习惯法植根于民族的生活中。民族习惯法孕育和根植于民族习惯之中，高度地方化、乡土化、其内容大多朴实、简洁、方便、易操作。
其次，民族习惯法没有固定的程序，简便易行。民族习惯法大多没有固定的程序手段，普遍重视运用“调解”手段解决纠纷。
再次，民族习惯法的调控具有认同感。民族习惯法发挥调控作用主要是靠情感、良心的心理认同。虽然民族习惯法有时也会采取一些强制措施，但最终均是建立在认同性的基础上的。
民族地区所出现的国家制定法与民族习惯法的碰撞虽然在很大程度上取决于民族习惯法自身的诸多特点。但是，我们必须注意到，国家制定法自身所不可避免的缺陷也加剧了此碰撞的发生：
首先，国家制定法的移植性决定了国家制定法与民族习惯法发生碰撞的必然性。我国的现代法理论基本上是西方的泊来品，这些理论与我国传统法律文化没有血脉联系，当然与各少数民族的“法”传统差别就更大。文化上、观念上的植根性的缺失，直接决定了国家制定法与民族习惯法必然发生碰撞。
其次，国家制定法在较大领土范围内的实施，使其在民族地区丧失了植根性。我国是统一的多民族国家，地域广大，民族众多，国家制定法在民族地区统一实施时丧失了植根于其物质生活条件这一直接反映。
再次，国家制定法自身程序复杂，经济成本高等因素，也使得其作用受限。国家制定法具有严格的适用条件和程序，手段、方法都较民族习惯法复杂得多，成本也比较高。虽然国家已经负担了一部分，但当事人仍会因启动适用国家制定法的程序而付出较启动民族习惯法的适用高得多的花费。而且国家法在某些交通不便、相对比较闭塞的民族地区来说，也不便于取得和适用，因而也阻碍了其作用的发挥。
[2]