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从习俗和先例中产生的法律所具有的独特属性
对法律进化过程的理解达致了一个极为重要的洞见,
即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性,
而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候, 它们才可能拥有这些属性。鉴于本章论题的局限,
我们只能在下一章的文字中详尽描述那种以进化方式形成的法律所特有的全部特征,
并且指出这种法律已为政治哲学家长期以来所认为的那种严格意义上的法律提供了评断标准；而这些严格意义上的法律, 其含义已隐含于诸如“法治”
或“法律主宰”(reign of law)、“法律下的政府”或“权力分立”这样的表述之中。在这里, 我们只想强调这种内部规则所特有的一个属性,
而对于它所具有的其他属性, 我们只做一些极为简要的论述, 以为后面的讨论做些铺垫。由那些支配个人行为(即涉及他人的行为)的目的独立的规则所构成的法律,
不仅旨在适用于无数的未来事例, 而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种行动秩序得以型构自身,
其间, 个人能够制定出可行的计划。这些规则通常被称之为抽象的行为规则；当然, 抽象行为规则这个定义是不充分的, 然而为了讨论的便利,
我们先暂时使用一下这个定义。当然, 我们借用这个定义, 主要是想阐明一个关键的要点,
即这些像普通法一样生成于司法过程的法律必定是抽象的——这当然是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的。
这种认为以先例为基础的法律要比成文规则所表达的法律更抽象的论点,
由于与人们广泛持有的一个观点(欧洲大陆法律人要比盎格鲁-撒克逊法律人更广泛地接受了这个观点)相悖, 所以需要给出更为详尽的论证。关于这个论点的核心要义,
在很大程度上讲, 最佳的阐释乃是由18世纪伟大的法官曼斯菲尔德勋爵在他的一段名言中做出的；他强调指出, 普通法“并不是由特定案例组成的,
而是由一些一般性原则构成的, 当然, 这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”①这段名言的意思是说,
普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力, 即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。
①转引自W. S.
Holdsworth, Some Lessons from Legal History(London, 1928), p. 18.
普通法法官的主要关注点必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期,
亦即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期。在裁定哪些预期在这一意义上是合理的过程中,
普通法法官所能够考虑的只是那些实际上决定当事人之预期的惯例(习俗或规则)以及那些假设已为当事人所知道的事实。再者,
这些当事人之所以能够在一个从某些方面来讲必定是独一无二的情势中形成共同的预期, 只是因为他们都是根据那种被认为是合适的行为标准来解释这一情势的,
而这种合适的行为标准则未必是以一种阐明的规则的形式为他们所知道的。
那些被认为在以往的诸多相似的情势中指导人们预期的规则,
必定在下述两个意义上是抽象的：一是它们所指涉的乃是无数的相关情势, 二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果,
它们都是可以适用的。在法官被要求对某个案件进行审判以前, 该纠纷的当事人已然实施了追求他们各自目的的行动,
并且多半是在任何权力机构所不知道的情势中实施这些行动的；再者, 那些不仅指导着他们的行动、而其间的一方当事人又未能实现的预期,
实是以他们认为业已确立的惯例为依据的。法官的职责就是要告诉他们那些本应当指导他们预期的惯例, 当然,
这并不是因为有人在这种惯例指导他们以前先已告诉了他们这种惯例就是规则, 而是因为这是他们本应知道的业已确立的惯例。法官在这个时候绝不可能考虑这样的问题,
即事实上所采取的某一行动, 从某种更高的层面来看, 究竟是权宜的, 还是有助益于权力机构所欲求的某个特定结果的,
而只能考虑这个有争议的行动是否符合公认的规则。法官所能关注的惟一的公益,
就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循。法官并不关注其本人在很大程度上必定不知道的任何隐而未宣的目的,
尽管某人希望这些规则能有助益于这种目的的实现；再者, 即使在特定情势中, 适用这些规则的已知后果在法官看来是完全不可欲的, 他们也不得不适用它们。①在履行这项职责的时候,
一如普通法法官所时常强调的那样, 法官不得考虑统治者的任何愿望或任何“国家理由”(reasons of state)。那种必须用来指导法官审判的知识,
并不是任何有关整个社会在特定时刻所提出的要求的知识, 而只能是有关持续展开的社会秩序所赖以为基础的一般性原则所提出的要求的知识。
①参见David Hume,
Essays(London, 1875), vol. 2, p. 274：
“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的,
它们只关注案件中的某些基本的情势, 而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题,
也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人是因过错而获得(亦即因没有充分的资格而获得)某些财产, 那么, 即使他是善意,
这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且,
尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的, 但是它们却不可能消除所有特定的苦难,
也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的, 如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶, 那也就足够了。”
人们一般认为, 为了在那些指导普通法法官的先例中界分出相关性的东西与偶然性的东西,
就有必要阐明规则；而正是这种持续不断的必要性使这些法官养成了一种发现一般性原则的能力, 然而, 那些依赖被视为无所不涉的规则大全面进行审判的法官,
却很难获得这种能力。在没有现成的一般性原则可适用的情况下, 构造抽象规则的能力当然会不断地得到发挥,
而机械地运用文字程式则会扼杀这种能力。普通法法官肯定会充分意识到, 文字始终只是对其前任的法官想要阐明的东西所做的一种不完善的表达。
如果说立法者的命令在今天也常常采取了那些从司法过程中产生的抽象规则的形式,
那是因为它们的型构仿效了抽象规则的模式。但是, 任何一个旨在组织其臣民的活动以实现某些明确且可预见的结果的统治者,
极少是通过制定一些旨在平等地支配每个人的行动的普遍性规则而达致他的目的的。一如我们所知, 为了实施这种普遍性的规则,
统治者就得像普通法法官那样对自己加以约束,
亦即在一定程度上加以自我克制；但是我们不可能指望一个惯于发布具体命令且常常用即时性的需求指导其决定的人会进行自我克制；再者,
某个一心想获得特定结果的人也不可能发明出抽象规则。正是由于需要维续一种并非任何人所创造的但却会被某些类型的行动所破坏的行动秩序,
才使得我们有必要对那些必须予以制止的行为类型进行界定。 |