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自发生成的法律为什么需要立法对它加以纠正
一如前述, 所有生成于阐明行为规则之努力过程中的法律,
都必定具有一些未必为立法者所发布的命令所具有的可欲的特性；然而, 这个事实并不意味着这样的法律在其他的方面就不可能朝极不可欲的方向发展,
也不意味着在发生这种情况的时候, 以刻意审慎的立法对其进行纠正就不是惟一可行的方法。鉴于各种原因, 自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境,
而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的, 或者说,
至少不是它能够很快加以克服的。判例法(case-law)的发展在某些方面讲乃是一种单行道：当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候,
即使人们明确认识到了前此的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的, 它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此,
以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实, 并不能证明它将永远是善法, 甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而,
这也就意味着我们并不能够完全否弃立法。①
①即使是在现代社会,
法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由, 已故的Bruno Leoni在其所著Liberty and the
Law(Prlnceton, 1961)一书中做了极有说服力的阐释。但是,
虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说, 是一服有效的解毒剂, 但是它却未能使我相信,
甚至在他主要关注的私法领域里, 我们也能够完全否弃立法。
我们之所以不能完全否弃立法, 还有一些其他的原因。其中的一个原因是,
法律发展的司法过程(the process of judicial development of law)必定是渐进的, 而且也可能被证明为发展得太慢,
以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。然而, 最为重要的原因则可能是,
由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势, 不仅是困难的,
而且也是不可欲的。如果法官使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空, 那么他就显然不是在履行他的职责。虽然法官可以经由裁定那些真正的疑难问题来发展法律,
但是他却不可能真的改变法律, 或者说, 在一项规则业已稳固确立的场合,
他至多只能以极为渐进的方式来改变它；虽然法官有可能明确认识到了另一项规则会更好或更公正,
但是要把这项规则适用于那些在一项不同的规则被视为有效的情况下所发生的交易, 则显然是不公正的。在这样的情形中,
可欲的做法应当是使一项新的规则在其实施以前就广为人知；而只有把一项仅在未来才会适用的新规则加以颁布, 才能使它广为人知。如果需要对法律施行真正的变革,
那么只有当新的法律在它被适用之前就广为人知的时候, 它才可能确当地履行所有法律应予履行的适当功能, 亦即指导人们预期的功能。
对特定规则施以如此彻底变革的必要性, 可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到,
以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的, 或者, 这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的。但是, 最为常见的原因则很可能是,
某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中, 而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者。毋庸置疑,
在一些法律领域中, 比如在有关奴隶与主人之关系①、地主与佃农之关系、债权人与债务人之关系方面的法律领域中,
以及在现代社会中, 在有组织的商人与其顾客之关系方面的法律领域中,
这些规则的型构在很大程度上都是根据上述关系中的一方当事人的观点及其特定利益而完成的——尤其在前述有关奴隶与主人及地主与佃农这两个事例中,
亦即几乎完全由其间的一方群体供养法官的情势下, 就更是如此了。然而, 一如我们所见, 这并不像凯尔森所说的那样, “正义乃是一种非理性的理想”,
而且“从理性的认知角度来看, 所存在的只是人之利益以及利益间的冲突”②；我们至少可以指出,
当“利益”所意指的并不只是特定的目标而是不同的规则为不同的社会成员所提供的长远机会的时候,
类似于凯尔森上述断言的观点是错误的。一如可以从凯尔森的上述断言中得出的结论那样, 也有论者认为, 某一规则对一个特定群体的公认的偏袒,
只有通过使它偏袒于另一个群体的方式才能得到纠正；然而在我们看来, 这种推论更是大错特错了,
因为当人们认识到某些直至今天仍为人们所接受的规则依照更为一般的正义原则乃是不公正的时候, 所需要加以修正的很可能不只是个别规则,
而且也包括业已确立的判例法系统中的某些组成部分。显而易见, 这项任务实乃是那些根据现存先例对特定案件所做的判决力所不及的。
①参见W. S. Jevons,
The State in Relation to Labor(London, 1882), p.
33：“我们[从英国议会650年的立法史中]所得到的重大教训是,
有关劳工的立法几乎始终是一种阶级立法(class-1egislation)。这种阶级立法乃是某个占据支配地位的群体在一个地位较低的阶级开始提出令人烦恼的诉求的时候对其所采取的一种压制手段。”
②H. Kelsen,
What is Justice?(Berkeley, Cailif., 1957). p. 21. |