首页 -> 2007年第3期
近似商标的认知解释及近似度
作者：赵 微
其语音、字形关系而形成联想，认知过程中很容易产生模糊及混淆，如：蓝天——兰天、天大——大大。
4.4利用语义关联构成商标侵权的认知解释
我们还注意到，有些仿冒是使用了语义相关的词语，即以上所列举的第(3)类。这种仿冒利用的也是不同汉字、词语之问的关联，不过这种关联形成的基础更为复杂一些，它所依赖的是类似于以上我们所提到的“在沙滩上”的场景关联。
比如以上所列举的“小x羊”系列，我们注意到所有类似商标只是在中间一字稍具差异，而并没有在“小”及“羊”上进行改动，即没有形成“x肥羊”(如“大肥羊”、“白肥羊”等)或“小肥x”(如“小肥兔”、“小肥狗”等)。这并不是一个简单的巧合现象.而具有更深层次的原因。其中一个原因当然和“肥”、“美”、“尾”等字语音相近有关，但更重要的我们认为是基于场景联想。
就我们收集到的材料来看，这些企业一般都是主要经营火锅的餐饮业。在“吃火锅”这个场景中。“火锅”这个认知模式更容易和以下一些认知模式直接或间接相关，而很难想象同“兔”、“狗”、“人”、“白色”等相关。
与以上情况类似的还有：九头鸟——九头鹰——九头凤。“九头鸟”本是一家湖北人经营的荆楚风味的餐饮企业，后因家庭变故等原因又由家族内部成员及“九头鸟”原职工成立了其他企业，并分别冠之以“九头鹰”、“九头风”。这一起纠纷实际上正是源自于“湖北人”这一认知模式的网络关联效应。要理解这一效应，就不仅要知道“天上九头鸟，地上湖北佬”这句俗语，而且还要理解“九头鸟”和“湖北佬”之间的关联路径：都具有“精明”、“杰出”特性，都属于“精英”。而“鹰”、“凤”不仅同属“鸟”，同时也具备“杰出”、“精英”等特性，因此很容易形成关联。如果不具备“精明”、“杰出”、“精英”等特性，即使属于“鸟”，也很难形成关联，进而借用来构成近似商标，如“鸽”、“燕”等。本案例中“九头鸟——九头鹰——九头凤”之间的认知模式关联如下图：
使用附加修饰语或使用不同附加修饰语言构成近似商标(巨人一小巨人，致和一王致和，王富一王富福兴)的现象一方面具有以下的深层认知动因：人们总是从已有的经验出发。倾向于在具有相同成分的个体之间建立某种关联，如“蝙蝠”由于有翅膀，很多人误认为其与“鸟”有某种关联。相类似的还有“鲸鱼”和“鱼”。另一方面则和我们以下将要解释的所谓“民俗观点”(naive model)与“专家观点”(expertmodel)密切相关。
5.认定原则
以上我们分析了几种利用汉字构成近似商标进而形成侵权的方法，并利用认知语言学的一些概念及方法进行了解释。不过，总结出的侵权方法或表象与侵权认定之间仍存在着一定的距离。其中仍有一部分重要内容需要进一步研究，即认定原则。我们认为实践中判定一个商标是否是其他商标的近似商标、认定一个行为是否构成商标侵权行为时，需要综合考虑以下两个原则：
5.1民众注意力原则
认知语言学中还有一对概念是“民俗观点”(naive model)与“专家观点”(expert model)：前者以非正式的观察为基础，如传统的观念、信条；后者则以严格的科学事实和逻辑规则为基础。如我们已熟知的“蝙蝠”是鸟还是哺乳动物，前者基于一般观察到的特性(蝙蝠有翅膀、会飞，而不去关注其翅膀是否与鸟类的相同，是卵生还是胎生等特点)认为是鸟。后者则认为是哺乳动物。类似的还有“鲸鱼”是鱼还是哺乳动物。
由于这种观点差异，一方面，民俗观点被利用形成近似商标的基础：民俗观点通常忽视有否修饰语以及修饰语是否相同，只关注其中是否存在相同成分(巨人——小巨人，致和——王致和，王富——王富福兴)。而专家观点则认为有否修饰语以及修饰语是否相同具有本质区别。
另一方面，也是以上一点的结果，认定近似商标应以相关公众的一般注意力为准，而不应以专家的观点为准。其一，使用近似商标的商品并不一定涉及所有公众，可能只和某一部分(特定性别、特定年龄、特定职业等)公众密切相关，因此应从他们的观点出发。其二，公众并不具备专家的知识结构和辨别能力，认定是否近似商标应以常人的一般注意力为准。
5.2单标准充分原则 .我们这里使用的“单标准”是指单一标准。“充分”的意义是逻辑学中“充分条件”的意义：甲事件发生必然导致乙事件；而甲事件不发生。乙事件可能发生，也可能不发生。这条原则的解释如下：在辨别A与B是否近似时，只要它们在语音、字形、语义(包括使用近义词和修饰语的微异)的某一个方面相似，即仅凭一个标准，就可以判定它们近似；但是如果它们在以上某一个方面不相似，我们不能简单判定它们不近似，而应该进一步使用其他标准进行辨别。
引起我们提出此原则的是如下的广东乐百氏公司诉安徽涡阳某酒厂的侵权案，虽然这个案例所涉及的不是商标的专用权，但其中的某些要点仍有一定的启发意义：后者注册了“何伯泉”商标，此商标与乐百氏公司创始人“何伯权”存在着明显的语音上的相似，因此乐百氏公司认为该厂侵犯了他们的权利。而后者则辩称“何伯泉”与“何伯权”在语音上的相似仅仅是一种巧合，语义上并无关联，其名称另有缘由：该厂酿酒所用水来自于本地的“涡阳河”，其水清澈如泉，“伯”为“伯仲叔季”的“伯”，意为“第一”。
以上案例的辨别，我们认为正可以用来解释“单标准充分原则”：
首先，“何伯泉”与“何伯权”在语音上明显相似，仅凭这一点就可以判定它们近似；
其次，两者在语义上存在着差异，但不能仅凭此一点就认定它们不近似。而应该结合使用其他标准(语音近似)或其他原则(民众注意力原则，一般民众很难注意到两者的语义差异，而是将更多的注意力集中于两者在语音上的相似)进一步进行判断。
实践中与此相似的侵犯商标专用权的案例也有很多，如阆中“潭鱼头”与成都“谭鱼头”，虽然前者已经在被投诉侵权之前就已经关门，但其确有如此解释：“成都那个是‘谭鱼头’，我们这是衡阳‘潭鱼头’，一个是言旁‘谭鱼头’，一个是三点水旁‘潭鱼头’，不存在什么侵权。”(陈勇等2002)因此我们可以发现，实践中企图利用汉字特殊性对知名商标进行侵权的大有人在。此原则正是针对这种情况而提出的，如果能够很好地得到贯彻，是很容易甄别这种情况的。
6.模糊集理论及近似度
本节我们将主要探讨如何划分“近似商标”与“非近似商标”之间的界限问题，即所谓近似商标之间的近似度问题：一个商标与注册商标近似到何种程度可以认定为“近似”，进而构成商标侵权。关于这个问题，正如本文开始时所说，法学界的一些学者已经有过一些关注：“商标法禁止他人使用与注册商标近似的商标，而‘近似’与‘不近似’间是没有明确