首页 -> 2007年第3期
近似商标的认知解释及近似度
作者：赵 微
的界限的，二者之间界限是十分模糊的。”(陈云良2002)。并且他进一步提出了大胆的设想：“由此推理，法的模糊性问题(单维模糊)也可以用同样的方法实现其定量化分析。那么，很多法律概念就都可以用模糊数学的方法实现其定量化。如果这种推理成立的话，法官们就再也不会为‘某人行为属于情节严重还是特别严重’、‘商标近似还是不近似’之类的问题而大伤脑筋了，因为只要将有关数据输入能够进行模糊测度的计算机，马上就会得出结论。”(陈云良2002)。我们认为对于这个问题的解答，正如陈云良(2002)所设想的，使用模糊集理论或许是一个比较好的可行途径。
6.1模糊集理论
模糊集理论是由美国控制论专家Zadeh于1965年率先提出的，随后这个理论在符号学、数学、医学、语言学、人工智能和自动控制等多个学科领域得到了广泛的应用。其中心思想是：现实世界并不象古典理论的二值逻辑所宣称的那样，事物之间存在着广泛的非此即彼的关系，“……集合的界限不固定，元素属于集合的隶属度除了0(不属于该集合——引者加)，1(属于该集合——引者加)两值外，还可取两值之间的任意实数为值。”(张乔1998)。模糊(fuzzy)与含混、歧义、误解等不同，美国著名学者皮尔斯给模糊下的定义是：“当事物出现几种可能状态时，尽管说话者对这些状态进行了仔细的思考，实际上仍不能确定，是把这些状态排除出某个命题(proposition)，还是归属于这个命题。这时候，这个命题就是模糊的。上面说的实际上不能确定，我指的并不是由于解释者的无知而不能确定，而是因为说话者的语言特点就是模糊的。”(伍铁平1999)。
6.2近似商标的近似度及其影响因素
6.2.1注册商标、近似商标与非近似商标之间的渐次衰变关系
以上所介绍的模糊集理论应用在近似商标的判定上能够带给我们的启示是：
第一，实践中近似商标与非近似商标之间并不是一种非此即彼的关系，而是存在一个逐渐过渡的过程，在此过程中，近似商标与非近似商标之间的界限是模糊的；
第二。注册商标与其近似商标之间的“近似度”对于不同商标来说是有差异的：有的注册商标与其近似商标之间可能更近似(具有更高的近似度)，而有的注册商标与其近似商标之间可能不是很近似(具有较低的近似度)。
因此，注册商标、近似商标、非近似商标之间存在着如图4所示的一种渐次衰变关系：
正是由于注册商标、近似商标、非近似商标之间存在着以上的一种渐次衰变关系，实践中判别两个(或几个)商标是否近似的确是一个很棘手的问题。例如郑思成(1996)曾提到一个十分有趣的例子：“……三个‘|’按60度角三向排列，与三个菱形四边形按60度角排，两个图形是否‘近似’?我曾在一次课堂上问及学员们。这些‘公众’几乎一致说‘不近似’。但德国恰恰判定过日本的‘三菱’商标与德国的‘奔驰’商标近似!”
6.2.2商标近似度的影响因素
既然如上所述，注册商标、近似商标、非近似商标之间存在着一种渐次衰变关系，那么我们在实践中需要考虑哪些因素从而对商标的近似与否进行准确辨别?对于这个问题的同答，我们认为需要从不同学科的角度，综合考虑多种影响因素。这些学科不仅包括了法学、语言学，还应包括社会学、人类学、心理学、艺术学等学科。由于本文的篇幅及主旨所限。我们将对这个问题进行初步探讨.‘这个尝试肯定是不全面的，甚至可能存在着某些谬误，但我们希望能以此为起点，引起更多学者的关注及研究。
首先，我们回顾一下本文开始所总结的利用汉字形成近似商标的手段：语音手段(使用汉语拼音及相关汉字、使用同音或近音字)、字形手段f使用形近字)、语义手段(使用语义相关词语、使用附加修饰语或使用不同附加修饰语)、叠加手段(综合使用以上三种手段中任意两种或以上手段)。我们从而得到了影响商标近似与否的三个常量因素：语音、字形、语义。其次，上文还总结出了一条单标准充分原则：即只要在以上三个方面表现出足够的近似度，就可以判定为近似商标。在此我们需要说明的有如下两点：
第一，就“语音”、“字形”、“语义”这三个常量因素而言。前两者对于近似度值的影响远远大于语义的影响(这也就是为什么我们在实践中很少看到单纯利用语义构成近似商标的案例，通常还会结合语音或字形)，但“语音”、“字形”两者的影响力则难分伯仲；
第二，如果以上三个因素中有任何两个因素出现了叠加的情况，则其近似度值就会有所上升：即通过“语音+语义”手段形成的近似商标的近似度值要高于仅通过“语音”或“语义”手段构成的近似商标的近似度值，余者类推。如果有三个因素叠加，则近似度值高于双因素叠加。即，三因素、双因素、单因素所影响的近似度值之间存在如下的一种关系：
三因素＞双因素＞单因素
但是我们发现在实践中，还至少有一个变量因素需要考虑在内，即“图象视觉”因素。我们所说的“图象视觉”因素指的是：颜色、字体、方位、组合以及公众对它们的综合视觉感知。关于这个变量因素，正如上文所说和社会学、人类学、心理学等学科有着密切的关系(拥有不同文化背景、心理及性格特征的公众对于同一个商标的感知可能差异很大，如以上提到的郑思成(1996)的例子)，我们在此不能深入探讨。但是我们需要强调这个变量因素具有如下的作用：
第一，当此变量因素同以上的单因素、双因素、三因素叠加时，会对近似度值产生提升作用，即：单因素+变量因素＞单因素；双因素+变量因素>双因素；三因素+变量因素＞三因素；
第二，变量因素的介入会对以上的“三因素>双因素>单因素”近似度值序列产生强烈的影响，使得这个序列在面对具体个案时具有极大的差异性。其中是否存在规律以及其规律性究竟如何是本文所不能深入探讨的问题。
7.结语
本文总结了利用汉字构成近似商标的四种情况，分别从深层的认知模式进行了解释。我们还提出了在实践中辨别商标侵权应贯彻的两条原则：民众注意力原则和单标准充分原则。此外，我们还尝试运用模糊集理论对近似商标的近似度及其影响因素进行了初步的探讨。但本文仍有至少如下两个问题没有解决：
第一，认知模式具有不可穷尽性。从近似商标构成方式来说，我们可以总结出大概的规律并给予相应的认定，而就具体的商标来说，如何有效防止商标被仿冒仍是一个有待解决的难题。比如摩托罗拉公司为了防止商标被别人在相同或类似商品上使用、注册近似商标而引起混淆，注册了“摩托拉罗”商标，但若照此种做法，“摩罗托拉”、“摩罗拉托”、“拉摩托罗”等等可能有的类似商标不可穷尽。如何在实践中较好地解决这一问题仍值得我们深入探讨的。
第二，在实践中如何综合考虑影响商标近似度的常量因素与变量因素的作用，从而更有效地区分近似商标与非近似商标。
★本文曾在中国法律语言学研究会第四届年会上宣读，承蒙胡范铸先生、潘庆云先生、李振宇先生、王洁先生惠赐意见，特致谢忱。